ECLI:NL:GHARL:2023:1384

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.321.164/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/547616 / FT RK 22/861) beschikking van 16 februari 2023 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats1] , appellante, bij de rechtbank: verzoekster, hierna: [appellante], advocaat: mr. H. Loonstein, die kantoor houdt te Amsterdam, tegen de heer [geïntimeerde], zonder woonplaats in Nederland, verweerder. 1Het verloop van de procedure bij de rechtbank In de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 3 januari 2023 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoekschrift van [appellante] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] . 2Het verloop van de procedure in hoger beroep 2.1 In het beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 9 januari 2023, heeft [appellante] verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat [geïntimeerde] in staat van faillissement verkeert. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de e-mail met bijlagen van 8 februari 2023 van mr. Loonstein. 2.3 De digitale mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2023, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door mr. Loonstein. Beiden waren aanwezig via een videoverbinding. [geïntimeerde] is, hoewel behoorlijk opgeroepen via de Staatscourant, niet verschenen. 3De beoordeling 3.1 [appellante] en [geïntimeerde] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. In 2021 is een geschil ontstaan over hun gezamenlijke woning in [plaats1] . Dit geschil kwam tot een einde door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst op 5 juli 2021. Op 9 februari 2022 is de woning verkocht en op 8 april 2022 is deze geleverd. [geïntimeerde] kwam de vaststellingsovereenkomst niet na. Op 26 augustus 2022 is een nieuwe overeenkomst gesloten, inhoudende dat [geïntimeerde] een bedrag van € 25.000,- zou betalen aan [appellante] zodra [appellante] het beslag op een onder de notaris rustend geldbedrag had opgeheven. Na opheffing van het beslag heeft de notaris het geldbedrag overgemaakt aan [geïntimeerde] , maar [geïntimeerde] heeft tot op heden niet voldaan aan zijn verplichting om € 25.000,- over te maken aan [appellante] . 3.2 [geïntimeerde] en [appellante] zijn eind 2013 of begin 2014 deels in Brazilië gaan wonen. 3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoekschrift tot faillietverklaring, omdat verzoekster onvoldoende heeft aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] is gelegen in Nederland. Het beroep van [appellante] 3.4 kan zich niet verenigen met de onbevoegdheidsverklaring van de rechtbank en heeft daartoe het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] verblijft deels in Brazilië in deels in Nederland. Hij houdt bij diverse Nederlandse banken een bankrekening aan waar gelden op staan. Ook heeft [geïntimeerde] een Nederlands telefoonnummer dat hij nog regelmatig gebruikt. Andere relevante omstandigheden zijn dat [geïntimeerde] regelmatig voor langere periode in Nederland verblijft, familie in Nederland heeft, een onderneming in Nederland heeft gehad tot 1 januari 2022, en langere tijd kinderbijslag heeft ontvangen. [appellante] gaat er vanuit dat [geïntimeerde] – als hij in Nederland is ingeschreven – ook een Nederlandse zorgverzekering heeft en toeslagen ontvangt. Daarnaast is in de overeenkomst van 5 juli 2021 een forumkeuze beding opgenomen, waar partijen zonder binding met Nederland niet voor zouden hebben gekozen. Het vorderingsrecht van [appellante] is vastgesteld bij vonnis van 18 januari 2023 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 3.5 Volgens artikel 3 lid 1 van de EU-Insolventierechtverordening (hierna: InsVo) is de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd een insolventieprocedure te openen. Het centrum van de voornaamste belangen (hierna: de COMI – Centre Of Main Interest) is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. De COMI kan worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garanderen. De relevante criteria in geval van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, zijn de criteria die verband houden met zijn economische en vermogenssituatie, hetgeen overeenstemt met de plaats waar deze persoon het beheer over zijn economische belangen voert en waar de hij de meeste inkomsten ontvangt en uitgeeft, ofwel met de plaats waar zijn goederen zich grotendeels bevinden. Vermoed wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, dat hij gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert op zijn gebruikelijke verblijfsplaats (art. 3 lid 1, vierde alinea, InsVo), aangezien er een grote kans bestaat dat deze plaats overeenstemt met het centrum van zijn voornaamste economische belangen. Daaruit vloeit voort dat, zolang dit vermoeden niet wordt weerlegd, de rechterlijke instanties van de lidstaat waar deze verblijfplaats zich bevindt internationaal bevoegd zijn om jegens deze natuurlijke persoon een insolventieprocedure te openen. Voor de beoordeling van de COMI is het moment van de indiening van het verzoek op opening van de insolventieprocedure bepalend. 3.6 [appellante] heeft in eerste aanleg verklaard en in hoger beroep bevestigd dat [geïntimeerde] feitelijk in Brazilië verblijft. Dit blijkt onder andere ook uit de vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2021 die door [appellante] en Karstens is ondertekend en uit het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag, waarin [appellante] aangeeft dat [geïntimeerde] feitelijk verblijft in Brazilië. Uit de door [appellante] aangevoerde omstandigheden blijkt niet dat de COMI van [geïntimeerde] zich desondanks in Nederland op een gebruikelijke verblijfplaats bevindt. Van een inschrijving op een adres in Nederland is niet gebleken. De eenmanszaak van [geïntimeerde] is per 1 januari 2022 uitgeschreven uit het Nederlandse Handelsregister. Volgens [appellante] lijkt [geïntimeerde] die te hebben ingeschreven in de Braziliaanse KvK. De gezamenlijke woning is na het beëindigen van de relatie tussen partijen in 2016 verhuurd geweest aan een derde en begin 2022 verkocht en geleverd. Dat [geïntimeerde] een zeer gering saldo op zijn Nederlandse bankrekeningen aanhoudt en een Nederlands telefoonnummer heeft, past bij zijn regelmatige aanwezigheid – al dan niet bij zijn moeder – in Nederland en is onvoldoende om aan te nemen dat hij het beheer over zijn belangen voert in Nederland in het licht van de voornoemde omstandigheden. Ook de stelling dat er in de voorgaande vaststellingsovereenkomst een forumkeuzebeding is opgenomen, hetgeen blijk zou geven van binding met Nederland, maakt voorgaande niet anders. 3.7 Alle omstandigheden in samenhang en onderling verband bekeken, moet het oordeel zijn dat de COMI van [geïntimeerde] niet is gelegen in Nederland en dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van de Insolventieverordening. Het hof zal nu beoordelen of de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 van de Faillissementswet (hierna: Fw) bevoegd is om van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen. De regeling in artikel 2 Fw is van openbare orde en dient derhalve ambtshalve onderzocht te worden. 3.8 Op grond van artikel 2 lid 1 Fw geschiedt de faillietverklaring door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. Uit de in r.o. 3.6 genoemde omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde] feitelijk woonachtig is in Brazilië en dat hij noch zijn woonstede noch zijn werkelijk verblijf in Nederland heeft. 3.9 Artikel 2 lid 2 Fw – dat bepaalt dat indien de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd is – kan ook geen uitkomst bieden. Voor het aannemen van bevoegdheid op grond van dat artikellid is vereist dat de schuldenaar reeds bij zijn vertrek uit Nederland één of meer schulden jegens de aanvrager van het faillissement had. De schuld aan [appellante] is, zoals ter zitting ook is bevestigd door [appellante] , ontstaan op 26 augustus 2022. Uit de vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2021 blijkt dat partijen afspraken hebben gemaakt om tot verkoop van de woning te komen, maar daaruit blijkt niet de schuld op grond waarvan [appellante] het faillissement van [geïntimeerde] aanvraagt. De vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2021, het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag van 25 maart 2022, de uitschrijving van de eenmanszaak uit het Nederlandse handelsregister per 1 januari 2022 en de verhuur van de gezamenlijke woning in 2016 bevestigen dat het vertrek naar Brazilië heeft plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 26 augustus 2022. De schuld aan [appellante] bestond dan ook nog niet op het moment van het vertrek naar Brazilië en dat maakt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. 3.10 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de bestreden beschikking in stand kan blijven en dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het faillissementsverzoek. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 3 januari 2023. Deze beschikking is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.M.A. Wind en mr. E.F. Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2023. HvJ EU 16-07-2020, ECLI:EU:C:2020:585, NJ 2020/365 (Novo Banco), r.o. 24 en 25.