ECLI:NL:GHARL:2023:2519

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.323.078 zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/23/49 F arrest van 23 maart 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Turner Waste Intermediate B.V., gevestigd te Elburg, appellante, hierna: TWI, advocaat: mr. S. Rorije, tegen: de vennootschap naar Belgisch recht HTC-Wallonie S.A., gevestigd te Herstal, België, geïntimeerde, hierna: HTC, advocaat: mr. D.F. Fransen. De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij vonnis van 14 februari 2023 TWI op verzoek van HTC in staat van faillissement verklaard. Daarbij is [de curator] aangesteld tot curator (hierna: de curator). 2.1. Bij op 21 februari 2023 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft TWI hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 februari 2023. De bedoeling van het hoger beroep is dat het vonnis wordt vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog wordt afgewezen. 2.2. Het hof heeft kennisgenomen van: - het beroepschrift met producties, - de brief van mr. Rorije van 8 maart 2023 met producties, - de brief van de curator van 8 maart 2023 met één productie. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 maart 2023, waarbij namens TWI [naam1] , middellijk bestuurder van TWI, is verschenen, bijgestaan door mr. Rorije. Verder is namens HTC mr. Fransen verschenen en was de curator aanwezig. Ter zitting heeft mr. Rorije spreekaantekeningen overgelegd. 2.4. Na de mondelinge behandeling is op 17 maart 2023 een brief binnengekomen van de curator, waarin de curator meldt dat bij haar een e-mail is binnengekomen van de Vlaamse overheid. De Vlaamse overheid stelt een vordering van € 259.905,55 ter zake van verbeurde dwangsommen op TWI te hebben, die vast staan omdat de beroepstermijn is verlopen. Het hof heeft in deze melding aanleiding gezien om mrs. Rorije en Fransen zich hierover te laten uitlaten, hetgeen zij bij brieven van 20 maart 2023 hebben gedaan. Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 14 februari 2023; 4.2. wijst af wat verder is verzocht. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, Ch.E. Bethlem en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2023. HR 20 september 1996, NJ 1997, 640, onder 3.1. 3.1. Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 3.2. Aan de vereisten voor het uitspreken door de rechtbank van een faillietverklaring op 14 februari 2023 was op dat moment voldaan. TWI heeft erkend dat zij een schuld heeft aan HTC, maar stelt dat zij die kan verrekenen. Dit betoog dat zij een verrekenbare tegenvordering op HTC heeft die hoger is dan de vordering van HTC op haar heeft TWI onvoldoende onderbouwd. Verder is gebleken dat TWI naast HTC in ieder geval één andere schuldeiser onbetaald had gelaten. Na het uitspreken van het faillissement hebben zich bij de curator, naast HTC, nog twee schuldeisers van TWI gemeld, namelijk de door HTC bij de rechtbank opgevoerde steunvordering van Swartjes Transport B.V. en de belastingdienst. TWI is na het instellen van het hoger beroep met de schuldeiser Swartjes Transport B.V. een kwijtingsvoorstel overeengekomen. Daarnaast heeft de belastingdienst aan de curator laten weten dat de fiscale vorderingen niet juist stonden geregistreerd en dat dit inmiddels is gecorrigeerd, zodat er geen vordering meer op TWI openstaat. 3.3. TWI heeft aan de curator en het hof geen administratie of crediteurenlijsten van haar onderneming verstrekt. Het hof heeft TWI tijdens de mondelinge behandeling gevraagd naar haar administratie en meer in het bijzonder naar haar crediteuren. Daarop heeft de middellijk bestuurder van TWI onder meer geantwoord dat er geen crediteuren meer waren en toch geen activiteiten meer in die vennootschap plaatsvinden zodat er ook geen crediteurenlijst meer is. Na de mondelinge behandeling heeft de curator, zoals hiervoor vermeld, aan het hof laten weten dat zij een e-mail heeft ontvangen van de Vlaamse overheid waarin is vermeld dat de Vlaamse overheid een vordering op TWI heeft van € 259.905,55 ten aanzien van verbeurde dwangsommen. Volgens de Vlaamse overheid staan deze dwangsommen onherroepelijk vast. De termijn om beroep in te stellen tegen de bestuurlijke maatregel op basis waarvan de dwangsommen zijn opgelegd is verlopen, aldus de Vlaamse overheid. In haar nadere reactie heeft TWI niet zozeer de bestuurlijke maatregel van de Vlaamse overheid ontkend maar zij ontkent slechts dat zij dwangsommen verschuldigd zou zijn aan de Vlaamse overheid. Deze stelling heeft TWI onvoldoende onderbouwd. Enige bescheiden waaruit dit zou kunnen volgen heeft zij niet overgelegd, evenmin heeft TWI alsnog haar administratie overgelegd waaruit dit zou kunnen volgen. 3.4. Met het bericht van de curator is summierlijk gebleken dat de Vlaamse overheid een vordering op TWI heeft. Volgens HTC kan deze vordering als steunvordering worden aangemerkt, hetgeen TWI, onder verwijzing naar wet en jurisprudentie, betwist. Het hof oordeelt hierover als volgt. 3.5. Er is summierlijk gebleken dat TWI voor de faillietverklaring dwangsommen aan de Vlaamse overheid heeft verbeurd. Artikel 611e lid 2 Rv bepaalt dat dwangsommen die vóór de faillietverklaring verbeurd zijn niet in het passief van het faillissement worden toegelaten. Deze bepaling brengt mee dat een faillissementsaanvraag niet alleen kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Daarvan is hier geen sprake, nu ook summierlijk is gebleken van de vordering van HTC. Artikel 611e lid 2 Rv staat er niet aan in de weg dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en verzet zich evenmin ertegen dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. De vordering van de Vlaamse overheid kan dus gelden als steunvordering naast de eigen vordering van HTC. Dat het hier gaat om een bestuursrechtelijke dwangsom maakt voor deze conclusie geen verschil. 3.6. Ook de vraag of TWI verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Gesteld noch gebleken is immers dat TWI over de middelen beschikt om haar schuldenlast geheel te betalen. Inzicht in haar administratie heeft TWI niet gegeven. 3.7. Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal het verzoek van HTC om TWI in de kosten van het hoger beroep te veroordelen afwijzen. HTC kan haar vordering ten aanzien van kosten voor het aanvragen van het faillissement van TWI indienen bij de curator.