ECLI:NL:GHARL:2023:2650
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.318.580
(zaaknummer rechtbank Gelderland: 404755)
beschikking van 28 maart 2023
in het geschil tussen
[verzoeker]
,
die woont in [woonplaats1] , verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep, (de vader)
advocaat: mr. J.W.C. Giebels uit Nijmegen
en
[verweerster] ,
die woont in [woonplaats2] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
(de moeder)
advocaat: mr. Y.L.L. van Zutphen uit Nijmegen.
1 Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 augustus 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Het hof zal deze beschikking hierna ‘de bestreden beschikking’ noemen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, bij het hof binnengekomen op 10 november 2022;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep (en aanvulling/wijziging zelfstandige verzoeken), met producties;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, met producties.
- een journaalbericht met producties van de vader, van 17 februari 2023.
2.3 De mondelinge behandeling heeft op 28 februari 2023 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat; - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (de raad).
3.1 De ouders hebben een relatie gehad die in november 2021 is geëindigd. Zij zijn eind maart 2022 feitelijk uit elkaar gegaan.
3.2 De ouders hebben samen twee kinderen:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2020, en
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2022.
De vader heeft beide kinderen erkend. De ouders hebben samen het gezag over [de minderjarige1] , de moeder heeft alleen het gezag over [de minderjarige2] .
3.3 De vader heeft nog twee kinderen uit een eerdere relatie: [de minderjarige3] , die is geboren [in] 2014 en [de minderjarige4] , die is geboren [in] 2017.
4 De omvang van het geschil
4.1 De ouders zijn het over de volgende punten oneens: de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over [de minderjarige1] (de zorgregeling), de verhuizing van [de minderjarige1] (samen met zijn moeder) naar [woonplaats2] , en de inschrijving van [de minderjarige1] op de basisschool in [woonplaats1] .
4.2 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
1. de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] vastgesteld bij de moeder;
2) de volgende reguliere zorgregeling vastgesteld:
- [de minderjarige1] is in de even weken van donderdag 18.30 uur tot zondag 17.45 uur bij de vader, waarbij de moeder [de minderjarige1] haalt en brengt,
- [de minderjarige1] is in de oneven weken van donderdag 18.30 uur tot vrijdag 18.30 uur bij de vader, waarbij de moeder [de minderjarige1] brengt en de vader hem terugbrengt.
4.3 De rechtbank heeft ook een uitgebreide regeling voor verdeling van de vakanties, feestdagen en bijzondere dagen vastgelegd, die in hoger beroep niet ter discussie staat. De rechtbank heeft verder de verzoeken van de vader afgewezen tot terug-verhuizing van de moeder met [de minderjarige1] , tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader en tot het verlenen van vervangende toestemming om [de minderjarige1] op een school in [woonplaats1] in te schrijven.
4.4 De vader is met tien grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De vader verzoekt het hof:
I. de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij hem vast te stellen;
II. een zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige1] in de even weken van woensdag 18.30 uur tot zondag 17.45 uur bij de vader verblijft en in de oneven weken van woensdag 18.30 uur tot vrijdag 18.30 uur, waarbij de moeder voor het vervoer zorgt, met uitzondering van de vrijdagavond in de oneven weken;
III. te bepalen dat de moeder moet terugverhuizen naar [woonplaats1] of de nabije omgeving daarvan;
IV. hem vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige1] in te schrijven op basisschool [naam1] in [woonplaats1] .
4.5 De moeder is op haar beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen.De moeder verzoekt het hof:
I. voor zover het hof van oordeel is dat de moeder geen toestemming had voor de verhuizing, haar alsnog vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing met [de minderjarige1] naar [woonplaats2] ;
II. primair: te bepalen dat de vader in de even weken invulling geeft aan de zorg voor [de minderjarige1] van donderdag 18.30 uur tot en met zondag 17.45 uur, waarbij de moeder zorg draagt voor het brengen en halen van [de minderjarige1] ,
subsidiair: te bepalen dat vader in de even weken invulling geeft aan de zorg voor [de minderjarige1] van vrijdag 18.30 uur tot en met zondag 17.45 uur en in de oneven weken dat [de minderjarige1] bij de vader verblijft van donderdag 18.30 uur tot vrijdag 17.45 uur, waarbij de moeder in de even weken zorgdraagt voor het halen en brengen van [de minderjarige1] en waarbij de vader in de oneven weken zorgdraagt voor het halen en brengen van [de minderjarige1] .
4.6 Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken.
in het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van
11 augustus 2022, voor zover die ziet op de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , geboren [in] 2020, en op de reguliere zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] ;
wijst de (voorwaardelijke) verzoeken van beide partijen af;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E. de Boer, mr. I.G.M.T. Weijers-van der Marck en mr D.J.M. van de Voort, bijgestaan door mr. K.E. Vaartjes-de Wit als griffier, en is op
28 maart 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek lid 1 en 2
5.1 Op dit moment woont de moeder met [de minderjarige1] , en met de [in] 2022 geboren [de minderjarige2] , in [woonplaats2] . Zij is met [de minderjarige1] eind maart 2022 verhuisd vanuit [woonplaats1] . De vader vraagt het hof nu om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] alsnog bij hem wordt vastgesteld én dat de moeder moet terugverhuizen, met [de minderjarige1] . De moeder vraagt het hof om haar, voor zover nodig, alsnog vervangende toestemming te verlenen om te verhuizen.
verhuizing, hoofdverblijfplaats en school
5.2 Het hof zal deze twee onderwerpen, verhuizing en hoofdverblijfplaats, nu samen bespreken. De vervangende toestemming tot inschrijving op school in [woonplaats1] hangt daarmee ook samen. Pas daarna komt (in 5.12) de zorgregeling aan de orde.
5.3 In de wet staat dat de ouders, als zij samen het ouderlijk gezag hebben, een geschil over de uitoefening van hun gezag aan de rechter kunnen voorleggen. Dat geschil kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de hoofdverblijfplaats of de zorgregeling. Maar ook als zij een verschil van mening hebben over de verhuizing van één van de ouders met het kind, of de schoolkeuze, kunnen zij een verzoek daarover (vervangende toestemming) aan de rechter voorleggen. De rechter moet een zodanige beslissing nemen als hem of haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het kan dan ook zijn dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.4 Beide ouders hebben zich in deze procedure tot de rechter gewend. Tijdens de zitting hebben zij benadrukt dat ze het belangrijk vinden dat het hof een knoop doorhakt en dus een (eind)beslissing geeft. Dat zal het hof doen. Van belang is wel dat de ouders vervolgens zelf met elkaar in gesprek gaan om te bezien hoe zij in het belang van hun beide kinderen, én van [de minderjarige4] en [de minderjarige3] , invulling gaan geven aan de regeling. Tijdens de zitting is dit ook aan de orde geweest.
toestemming om te verhuizen
5.5 Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of de vader aan de moeder toestemming heeft gegeven om met [de minderjarige1] naar [woonplaats2] te verhuizen. De moeder stelt dat dit het geval is, de vader heeft dat gemotiveerd betwist.Het hof stelt voorop dat, juridisch gezien, toestemming in beginsel een eenzijdige rechtshandeling is die niet zomaar kan worden herroepen. De toestemming hoeft dus niet, zoals bij een contract, te worden aanvaard. Degene die toestemming krijgt om iets te doen, moet daarop dan in beginsel kunnen vertrouwen en daarnaar kunnen handelen. De scheidslijn tussen een ‘losse toestemming’ en toestemming als onderdeel van een overeenkomst is wel dun. Immers, voorstelbaar is dat de toestemming voor een verhuizing samenhangt met andere afspraken (‘tegenprestaties’), bijvoorbeeld over het halen en brengen van het kind, de reiskosten en de omvang van de zorgregeling.
5.6 Het hof is, met inachtneming van het voorgaande, van oordeel dat de vader aan de moeder toestemming heeft verleend om met [de minderjarige1] te verhuizen naar [woonplaats2] . Het hof vindt dat de vader de onderbouwde stellingen van de moeder op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
5.7 De moeder stelt dat de ouders met elkaar al twee tot drie maanden, sinds de relatiebreuk in november 2021, in overleg waren over haar voorgenomen verhuizing naar [woonplaats2] , en over de gevolgen daarvan voor (onder andere) het contact tussen de vader en [de minderjarige1] . De vader betwist dit weliswaar maar de moeder heeft ter onderbouwing verwezen naar een concept-ouderschapsplan waarvan onbetwist vaststaat dat de vader dat zelf op
10 maart 2022 per email aan de moeder heeft gestuurd.Niet alleen blijkt uit de tekst van dit plan dat de vader er op dat moment mee instemde dat de moeder met [de minderjarige1] zou verhuizen naar [woonplaats2] , ook blijkt dat de ouders daar tegenover afspraken hadden gemaakt die zagen op die voorgenomen verhuizing; zoals over het brengen en halen van [de minderjarige1] en de daarmee verband houdende hogere (reis)kosten, die de moeder voor haar rekening zou nemen. Ook hebben de ouders een vrij gedetailleerde zorgregeling vastgelegd in het ouderschapsplan.Het hof vindt het niet geloofwaardig dat, zoals de vader tijdens de zitting heeft betoogd, dit ouderschapsplan niet meer was dan wat ‘knip- en plakwerk’ dat in slechts een aantal dagen tot stand is gekomen. Daarbij betrekt het hof niet alleen dat partijen veel gedetailleerde afspraken hebben vastgelegd maar ook dat de moeder heeft aangevoerd dat zij, toen ze in oktober 2019 naar [woonplaats1] verhuisde terwijl ze al zwanger was van [de minderjarige1] , reeds met de vader had afgesproken dat ze bij een eventuele relatiebreuk met [de minderjarige1] terug zou gaan naar de omgeving van Den Bosch, welke stelling de vader niet gemotiveerd heeft weersproken. Maar ook indien de ouders niet al weken of maanden met elkaar zouden hebben gesproken, blijkt uit het ouderschapsplan dat zij beiden uitgingen van een verhuizing van de moeder naar [woonplaats2] . Daaruit volgt naar het oordeel van het hof eveneens dat, hoewel het ouderschapsplan wellicht nog op bepaalde onderdelen moest worden aangepast, de vader het eens was met de verhuizing, de daartegenover staande afspraken en dat dit dus terecht is opgevat als toestemming door de moeder. De moeder had al eerder, vertrouwend op de toestemming van de vader, op 18 en 25 februari 2022 twee woningen bezichtigd in [woonplaats2] . Zij heeft ter onderbouwing app-berichten overgelegd. De door haar gestelde instemming kan daaruit worden afgeleid, en de vader heeft ook niet weersproken dat zij dit met zijn toestemming heeft gedaan. Ook uit een door de moeder overgelegd, en door de vader niet betwist, app-bericht van een gezamenlijke vriend van de ouders kan worden opgemaakt dat op 11 maart 2022 sprake was van toestemming van de kant van de vader, en het vermeldt bovendien dat de moeder “dadelijk ja ga(at) zeggen tegen een huurwoning in [woonplaats2] .” 5.8 Het hof is dus van oordeel dat de vader aan de moeder toestemming heeft verleend om met [de minderjarige1] te verhuizen. Dat het ouderschapsplan – waarin die toestemming is opgenomen –nog niet was ondertekend doet aan de verleende toestemming niet af. Dat de ouders over de kinderalimentatie nog geen overeenstemming hadden bereikt evenmin, omdat het hof dit niet ziet als een ‘tegenprestatie’ die direct verband houdt met de toestemming voor de verhuizing.
5.9 De vader is echter teruggekomen op zijn toestemming, een paar dagen nadat hem op 13 maart 2022 bekend was geworden dat de moeder zwanger was. In het verweerschrift in incidenteel appèl staat dat ook met zoveel woorden (7): ‘De vrouw wist dat de man haar geen toestemming meer (cursief: hof) verleende om samen met [de minderjarige1] naar [woonplaats2] te verhuizen op het moment dat zij de huurovereenkomst tekende’. De vraag is nu of de vader, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zijn toestemming nog wel mocht herroepen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. De enkele omstandigheid dat het ouderschapsplan niet was ondertekend betekent niet, zo heeft het hof hiervoor al overwogen, dat er geen toestemming was verleend. In beginsel kon de moeder dus, ook zonder de handtekening van de vader, de huurovereenkomst tekenen. Weliswaar was er een hoop gebeurd in korte tijd; met name de zwangerschap van de moeder heeft de wereld van de vader, en ook die van de moeder, tijdelijk op zijn kop gezet. Het is begrijpelijk dat de situatie tussen de ouders daarmee in een ander licht kwam te staan en dat afspraken mogelijk moesten worden heroverwogen. Maar het hof ziet niet in waarom dit zou maken dat de moeder niet meer met [de minderjarige1] mocht verhuizen.
Dit geldt temeer omdat het al bij de aanvang van de samenwoning, tijdens de zwangerschap, helder was dat de moeder, na een relatiebreuk, terug zou gaan naar Den Bosch of omgeving. Ook de andere afspraken uit het ouderschapsplan (zorgregeling, halen en brengen) zouden vooralsnog niet worden veranderd.De vader heeft het hof niet duidelijk kunnen maken waarom hij op zijn toestemming is teruggekomen. Tijdens de zitting heeft hij weliswaar toegelicht dat dit verband hield met de band die hij met [de minderjarige2] nog vanaf de basis zou moeten gaan opbouwen, maar dat kan op dat moment nog niet hebben gespeeld, reeds omdat hij aanvankelijk betwistte dat hij de vader van [de minderjarige2] was. Ook overigens zijn er geen omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat het hof tot het oordeel moet komen dat het de vader vrijstond om, zeker in het stadium dat de moeder op het punt stond een huurovereenkomst te tekenen (of dat wellicht al had gedaan), zijn toestemming in te trekken.
5.10 Het voorgaande betekent dat het hof van oordeel is dat de moeder toestemming van de vader had om met [de minderjarige1] naar [woonplaats2] te verhuizen. Het hof zal de moeder dus geen vervangende toestemming verlenen, aangezien zij al gerechtigd was te verhuizen. Dit betekent eveneens dat het hof drie verzoeken van de vader zal afwijzen. Concreet gaat het om het verzoek te bepalen dat de moeder met [de minderjarige1] moet terug verhuizen, om het hoofdverblijf van [de minderjarige1] bij hem te bepalen en daarnaast het verzoek om de vader vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige1] in te schrijven bij basisschool [naam1] in [woonplaats1] . Het hof zal de beslissing van de rechtbank tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de moeder bekrachtigen.
5.11 Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de raad het hof geadviseerd om, ook los van de vraag of de moeder wel of geen toestemming had voor de verhuizing, de situatie te laten zoals zij nu is. De raad vindt dat dit in het belang is van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De zittingsvertegenwoordiger van de raad heeft toegelicht dat van de moeder, zeker nu ook [de minderjarige2] er is, niet kan worden verwacht dat zij haar leven weer omgooit en terug verhuist. Het raadsadvies luidt de beschikking op dit punt te bekrachtigen.
zorgregeling
5.12 Ten slotte zal het hof nog een beslissing geven op de verzoeken van de beide ouders tot het wijzigen van de door de rechtbank bepaalde reguliere zorgregeling, en het vastleggen van een beperktere (moeder) of juist ruimere (vader) regeling. Beide ouders hebben ook verzocht iets vast te leggen over het halen en brengen.
5.13 In lijn met het advies van de raad, zoals tijdens de zitting gegeven, zal het hof op dit punt de beslissing van de rechtbank bekrachtigen. Dat betekent dat de reguliere zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] blijft zoals die is, althans op dit moment, inclusief het halen en brengen. Opbouw richting co-ouderschap zoals de vader verzoekt lijkt nu niet haalbaar, met name gelet op het wankele vertrouwen tussen de ouders. De fysieke afstand tussen de ouders vormt daarvoor ook een belemmering. Inperking van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, zoals de moeder verzoekt, vindt het hof niet in het belang van, met name, [de minderjarige1] en van de vader.Tijdens de zitting is besproken dat de zorgregeling mogelijk op relatief korte termijn moet worden aangepast, al was het maar omdat het in de lijn der verwachting ligt dat [de minderjarige1] in januari 2024 naar school zal gaan. Daarnaast heeft de geboorte van [de minderjarige2] ook het nodige veranderd. De raad heeft de ouders geadviseerd, en het hof is het daar mee eens, om te zorgen dat er wekelijks contact is tussen [de minderjarige2] en zijn vader, en dat dit in rustig tempo moet worden uitgebreid. Daar hoeft echter niet lang mee te worden gewacht. Beide ouders zullen moeten investeren in het contact tussen de vader en de beide kinderen, opdat de vader niet alleen met [de minderjarige1] maar ook met [de minderjarige2] een hechte band kan opbouwen. Ook is het nodig dat [de minderjarige3] en [de minderjarige4] zoveel mogelijk samen met hun (half)broers opgroeien. Tijdens de zitting is aan de orde geweest dat het belangrijk is dat de ouders, vooral omwille van het welzijn van hun kinderen, werken aan het herstel van hun vertrouwen in elkaar. Mogelijk zou een zogenoemde ouderschapsmodule daarbij kunnen helpen.
6 De slotsom
6.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven van de vader in het principaal hoger beroep. Een deel van de grieven van de vader is, omdat het hof op andere gronden tot zijn oordeel komt dan de rechtbank, niet inhoudelijk besproken maar zij kunnen – juist omdát het hof op andere gronden tot de beslissing komt – niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. De eerste grief van de moeder slaagt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen zal het eerste zelfstandige verzoek van de moeder (vervangende toestemming) evenwel worden afgewezen, omdat de eerste grief slaagt. De tweede en derde grief kunnen gelet op de beslissing van het hof onbesproken blijven.
6.2 Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, daarom bekrachtigen. Het gaat dan om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] , en de vastgestelde reguliere zorgregeling. De verzoeken van de beide ouders zullen worden afgewezen.
6.3 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, omdat het een familierechtelijk geschil is. De ouders hebben een relatie met elkaar gehad en de procedure heeft betrekking op de tijdens hun relatie geboren zoon. Dat de kosten worden gecompenseerd betekent dat beide ouders hun eigen kosten betalen.