ECLI:NL:GHARL:2023:2818

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.317.206 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9613796 beschikking van 3 april 2023 in de zaak van Xerox (Nederland) B.V., die gevestigd is in De Meern, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de kantonrechter optrad als verweerster, hierna Xerox te noemen, vertegenwoordigd door mr. J. Croonen en F.S.C. Stout, tegen [geïntimeerde] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als verzoeker, hierna [geïntimeerde] te noemen, vertegenwoordigd door mr. E. Beekhuis. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep Xerox heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, op 11 juli 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: het beroepschrift, op de griffie binnengekomen op 7 oktober 2022 het verweerschrift de namens Xerox voor de zitting toegestuurde producties 24 tot en met 38 de namens [geïntimeerde] voor de zitting toegestuurde producties 18 tot en met 24 het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 22 februari 2023 is gehouden. 2De kern van de zaak 2.1 Xerox heeft een reorganisatie doorgevoerd. Zij heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd met ingang van 1 februari 2022, omdat zijn functie kwam te vervallen. [geïntimeerde] is het daarmee niet eens. Hij vindt dat zijn functie uitwisselbaar is met de (oude) functie van zijn collega [naam1] , zodat niet hij maar [naam1] voor ontslag in aanmerking had dienen te komen. 2.2 [geïntimeerde] heeft daarom de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen, naast veroordeling van Xerox tot betaling van (achterstallig) salaris, buitengerechtelijke kosten en provisie. Hij heeft voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, om een aantal vergoedingen gevraagd.Xerox heeft voorwaardelijke tegenverzoeken gedaan voor het geval het verzoek van [geïntimeerde] tot herstel zou worden toegewezen. De belangrijkste daarvan is het verzoek om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht aan hem een billijke vergoeding van € 600.000,- toe te kennen, naast enkele nevenverzoeken. 2.3 De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2022 hersteld en Xerox, verkort weergegeven, veroordeeld tot betaling van (achterstallig) salaris en provisie met wettelijke rente. [geïntimeerde] is veroordeeld tot terugbetaling van de transitievergoeding. Enkele andere verzoeken van [geïntimeerde] en het (voorwaardelijke) tegenverzoek van Xerox zijn afgewezen. Xerox is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . 2.4 Het doel van het hoger beroep van Xerox is dat de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn eindigt: primair omdat zij deze rechtsgeldig heeft opgezegd en subsidiair door ontbinding. Daarnaast verzoekt Xerox veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van provisie en proceskosten. 3.16 Xerox stelt dat de functie van [geïntimeerde] een unieke functie is die als gevolg van de reorganisatie is komen te vervallen, zodat aan het afspiegelingsbeginsel niet wordt toegekomen. [geïntimeerde] daarentegen stelt dat zijn functie uitwisselbaar is met die van [naam1] en dat Xerox het afspiegelingsbeginsel daarom ten onrechte niet heeft toegepast. 3.17 Het hof stelt voorop dat áls het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast, [naam1] en niet [geïntimeerde] op grond van artikel 11 Ontslagregeling voor ontslag in aanmerking komt. Xerox betwist immers niet dat zij behoren tot dezelfde leeftijdsgroep en dat [naam1] een korter dienstverband heeft dan [geïntimeerde] . Xerox voert in hoger beroep weliswaar aan dat zij betwist dat [naam1] op grond van het afspiegelingsbeginsel boven [geïntimeerde] voor ontslag in aanmerking komt, maar de redenen die zij daarvoor aanvoert houden in dat zij vindt dat afwijking van het afspiegelingsbeginsel gerechtvaardigd is en dat in de nieuwe functie een groter deel van de oude functie van [naam1] terugkomt, zodat [naam1] geschikter is dan [geïntimeerde] . Dat zijn twee aparte stellingen, gebaseerd op artikel 11 lid 5 en artikel 9 van de Ontslagregeling. Het hof zal die hierna behandelen, maar deze stellingen bevatten geen betwisting dat bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel [geïntimeerde] voorrang heeft boven [naam1] . 3.18 Partijen voeren een discussie over de juiste benaming van de functie van [geïntimeerde] . Het hof acht die benaming van weinig belang: het gaat namelijk om de inhoud van de functie en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties. Het hof gaat uit van de benaming Director MDS voor de functie van [geïntimeerde] en de benaming Director SLE voor de functie van [naam1] . 3.19 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] en [naam1] samen met hun teams de afdeling Large Enterprise van Xerox vormen. [geïntimeerde] geeft leiding aan Sales Specialisten en Bid Managers. [naam1] geeft leiding aan Client Managers. De reorganisatie houdt (kort gezegd) in dat de Sales Specialisten worden ondergebracht bij [naam1] in de functie van Director SLE en dat de Bid Managers worden toegevoegd aan het Bidbureau van Veenman. 3.20 Het salarisniveau van de functies Director MDS en Director SLE is gelijk. Voor beide functies geldt de Global Xerox Job title “Sr. Manager I, Sales Management”. Van deze functie is een functiebeschrijving overgelegd. Het gaat om een functie(beschrijving) die past in het wereldwijde functiehuis van Xerox. Het hof is, net als de kantonrechter en het UWV, van oordeel dat deze functiebeschrijving een generiek functieprofiel is en dat dit onvoldoende aanknopingspunten biedt voor (de beoordeling van) de daadwerkelijke functie-inhoud. Daarvoor moet gekeken worden naar de aandachtsgebieden en nadere eisen, zoals lokaal ingevuld. 3.21 Voor de verdere beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies kijkt het hof allereerst naar voorhanden functiebeschrijvingen (naast de hiervoor bedoelde generieke functiebeschrijving) of andere objectieve gegevens die een beeld geven van de inhoud van de functies. Xerox heeft “Job Descriptions” overgelegd van de beide functies. [geïntimeerde] stelt dat hij die functiebeschrijvingen niet eerder heeft gezien dan in de procedure bij het UWV, dat het geen bestaande/vastgestelde functieprofielen zijn en dat deze geen objectieve beschrijving geven van de inhoud van de functies. Hij bestrijdt de beschrijvingen ook inhoudelijk. Tijdens de zitting bij het hof heeft Xerox verklaard dat de beschrijvingen van de functies tijdens en ten behoeve van de UWV-procedure zijn gemaakt. Het hof oordeelt dat er om die reden beperkte waarde toekomt aan de Job Descriptions: het zijn eenzijdig opgestelde beschrijvingen achteraf van functies die door de reorganisatie kwamen te vervallen of zouden wijzigen. De voor het eerst in de UWV procedure overgelegde functiebeschrijvingen zijn ook niet betrokken in het onderzoek dat Xerox heeft laten doen naar de uitwisselbaarheid van de functies door Korn Ferry. Het is het hof althans niet gebleken dat Korn Ferry de beschikking heeft gehad over (soortgelijke) functiebeschrijvingen van de functies die [geïntimeerde] en [naam1] uitoefenden. Uit het rapport van Korn Ferry volgt immers alleen dat zij op het niveau van de functies van [geïntimeerde] en [naam1] het (internationale) functieprofiel van Senior Manager I Sales Management heeft geraadpleegd en nader heeft ingevuld aan de hand van de door hen aangestuurde teams verrichte werkzaamheden (zie overweging 3.22 en volgende hierna). [naam3] heeft in dat kader ter zitting bij het hof weliswaar aangegeven dat er in zijn perceptie altijd profielen voor een functie zijn waarin wordt aangegeven hoe deze uitgevoerd moeten worden, maar hij heeft dit niet geconcretiseerd voor de functies van [geïntimeerde] en [naam1] en die beschrijvingen zijn niet overgelegd in deze procedure. Het hof gaat daarom voorbij aan zijn opmerking, net als aan zijn opmerking dat [naam3] niet weet in hoeverre die functiebeschrijvingen daarna – naar het hof begrijpt in de UWV procedure – zijn aangepast. Het hof houdt het er daarom voor dat er geen andere concrete functiebeschrijvingen van de functies van [geïntimeerde] en [naam1] zijn dan de in de UWV procedure overgelegde functiebeschrijvingen met de hiervoor genoemde beperkte waarde. Dat ligt in de risicosfeer van Xerox. Dergelijke beschrijvingen vormen een belangrijke en objectieve bron van informatie voor het vaststellen van de functie-inhoud. 3.22 Xerox beroept zich voor haar stelling over de uitwisselbaarheid van de functies daarnaast op het rapport van Korn Ferry. Een onderzoek door een daartoe gespecialiseerd bureau kan ook een objectieve informatiebron vormen. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek is gebaseerd op:-wegings- en salarisschaal informatie over beide functies-functiebeschrijvingen van beide functies (generiek profiel) plus de “direct reports” die indicaties geven over de verschillende toepassingsgebieden/werkvelden -informatie over de functie en context uit interviews met de Director HR en de General Manager van Xerox.Omdat salarisniveau en generieke functiebeschrijving van de functies identiek zijn, heeft Korn Ferry voor de functie-inhoud ingezoomd op het toepassingsgebied, dat volgens het rapport goed te zien is aan de functieprofielen van de ‘direct reports’ (teamleden). Van de functies Sales Specialist en Client Manager bestonden wel al functiebeschrijvingen. Korn Ferry beschrijft dat de kern van de functie van Sales Specialist vormt: inhoudelijke kennis en expertise, en het kunnen vertalen daarvan naar proposities voor klanten. De Sales Specialist verkoopt hoogwaardige oplossingen/diensten vanuit de inhoud en denkt vanuit de inhoud. De Client Managers zijn gedreven om vanuit de klantvragen naar oplossingen te zoeken die de klant helpen en daardoor commercieel succesvol zijn. Salesgericht denken en het bouwen van klantrelaties is essentieel, ze zijn eerste contactpersoon voor hun klanten voor het hele producten- en dienstenpakket en zijn verantwoordelijk voor ‘new business’. Deze beschrijving komt overeen met de (kern van de) stellingen van Xerox over de functies van [geïntimeerde] en [naam1] in deze procedure. 3.23 Het hof oordeelt dat, tegenover de betwisting door [geïntimeerde] , het rapport Korn Ferry onvoldoende houvast geeft om te kunnen concluderen dat de functies Director MDS en Director SLE niet uitwisselbaar zijn, zoals Xerox stelt. Het rapport is niet gebaseerd op functiebeschrijvingen van die twee functies, maar op de functiebeschrijvingen van de teamleden Sales Specialist en Client Manager. Uit die functiebeschrijvingen blijkt wel dat sprake is van verschillen in het werkveld, maar niet dat die zodanig groot zijn dat dat daaruit zonder meer volgt dat de functies van de leidinggevende Directors van de teams niet uitwisselbaar zijn, althans dat wordt onvoldoende toegelicht. Daarvoor is van belang dat er ook veel overlap is in de functiebeschrijvingen van de Sales Specialist en Client Manager, bijvoorbeeld onder het kopje “Key Performance Indicators” en “scope”. Ook al is er sprake van accentverschillen, in elk geval is duidelijk dat beide functies commerciële sales-werkzaamheden inhouden. Met dat als uitgangspunt, geeft het rapport Korn Ferry geen inzicht in de (kennelijke) conclusie dat de verschillen in de functie-inhoud van de teamleden leiden tot verschillen in de functies van de Directors, waardoor sprake is van twee unieke en niet van uitwisselbare functies. 3.24 Het rapport Korn Ferry heeft ook de werkzaamheden van de Bid Managers in het onderzoek betrokken. Partijen twisten over de vraag of dit terecht is. [geïntimeerde] stelt dat hij het leidinggeven aan de Bid Managers als tijdelijke taak heeft vervuld en dat dit 10% van zijn tijd in beslag nam. Xerox beschouwt het leidinggeven aan de Bid Managers als een onderdeel van de functie van Director MDS en stelt dat daarmee 20% van de werktijd van [geïntimeerde] is gemoeid. Vast staat dat de Bid Managers sinds 2012 onderdeel uitmaken van het team van [geïntimeerde] , maar ook dat het leidinggeven slechts een deel van de functie van Director MDS uitmaakt (10% of 20%). Korn Ferry is uitsluitend afgegaan op de informatie van Xerox. [geïntimeerde] is door Korn Ferry niet gehoord. Op grond van deze omstandigheden en de omstandigheid dat er voorafgaande aan het verzoek aan het UWV om toestemming voor opzegging geen functiebeschrijving van de functie Director MDS voorhanden is geweest legt het hof de vraag of dit deel van de werkzaamheden nu wel of niet tot de functie behoort uit in het nadeel van Xerox. Kennelijk ging het in elk geval om een makkelijk af te splitsen taak, omdat de Bid Managers nog vóór de effectuering van de reorganisatie (met het oog daarop) zijn toegevoegd aan het Tenderbureau van de zusteronderneming van Xerox. Het hof oordeelt in deze omstandigheden dat het leidinggeven aan de Bid Managers buiten de vergelijking van de functies dient te blijven. 3.25 Het rapport Korn Ferry geeft bij de voor de functies Director MDS en Director SLE benodigde kennis en vaardigheden een groot aantal overeenkomsten: voor beide functies geldt een HBO+/academisch werk- en denkniveau, de functies dienen algemene kennis te bezitten van de organisatie, producten en klantenspectrum, alsmede kennis en ervaring in salesprocessen. Daarnaast zijn commerciële- en communicatieve vaardigheden nodig, evenals overtuigingskracht, advies- en coachingsvaardigheden, leidinggevende en analytische vaardigheden, effectief handelen en samenwerken en daadkracht. De Director MDS heeft volgens het rapport (kort gezegd) meer diepgaande technische kennis nodig en focust meer op het verkopen van inhoudelijke proposities, terwijl de Director SLE meer inzoomt op commerciële oplossingen voor de klant. Hier tekent zich volgens het rapport een verschil af in de benodigde vaardigheden. Het hof merkt op dat het rapport meer overeenkomsten dan verschillen noemt op het gebied van de kennis en vaardigheden, waardoor onvoldoende uit de verf komt waarom de gestelde verschillen (zeker bij gebreke van objectieve en op de functies gerichte aanknopingspunten) doorslaggevend zijn. Wat betreft de benodigde competenties, staat in het rapport Korn Ferry dat de vergelijkbaarheid moeilijk is vast te stellen, omdat er geen expliciete competenties zijn genoemd. Ook hier wreekt zich het ontbreken van functiebeschrijvingen. De bevindingen van Korn Ferry over de competenties lijken deels veronderstellingen, gebaseerd op de werkzaamheden van de teamleden, en zijn niet voldoende onderbouwd. Er blijkt dus niet van wezenlijke verschillen in competenties tussen de beide functies. 3.26 Dit alles betekent dat het rapport het standpunt van Xerox dat de functies Director MDS en Director SLE niet uitwisselbaar zijn onvoldoende onderbouwt. Partijen hebben in de stukken hun uiteenlopende standpunten uitgebreid uiteen gezet. De stelplicht en bewijslast dat de functie Director MDS een unieke functie is rusten op Xerox. Het hof oordeelt dat Xerox, tegenover de uitgebreide en gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd met (objectieve en verifieerbare) gegevens. Veel van haar onderbouwing bestaat uit (deels in bijlagen uitgewerkte) eigen stellingen. Zij heeft wel zeer veel gesteld, maar onderbouwing die voldoende houvast biedt ontbreekt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zo blijkt uit het voorgaande, aan de hand van de objectieve gegevens een groot aantal overeenkomsten is vast te stellen:- de beide functies hebben in het wereldwijde functiegebouw van Xerox dezelfde titel (Sr. Manager I, Sales Management) en salarisniveau - de beide functies vormen met hun salesteams de afdeling Large Enterprise, waarin alle commerciële activiteiten van Xerox ten behoeve van grote ondernemingen zijn ondergebracht- voor beide functies is voor een groot deel dezelfde kennis, ervaring en competenties vereist.Het verschil tussen de functies moet volgens Xerox vooral gezocht worden in de functie-inhoud (werkveld). Daarbij is gewezen op de werkzaamheden van de teamleden, maar de beide teams verrichten commerciële activiteiten en Xerox is er niet in geslaagd om voldoende duidelijk te maken dat en om welke reden de leidinggevende functies van die teams uniek zijn. Gelet op de hiervoor gesignaleerde overeenkomsten tussen de functies en de betwistingen door [geïntimeerde] heeft Xerox haar stelling dat sprake is van een unieke functie onvoldoende onderbouwd. 3.27 Het hof oordeelt dus dat sprake is van uitwisselbare functies en dat Xerox het afspiegelingsbeginsel diende toe te passen. subsidiair standpunt Xerox: voorkeur [naam1] 3.28 Xerox stelt dat als al sprake is van uitwisselbare functies, zij terecht de functie aan [naam1] heeft aangeboden omdat in de nieuwe functie een groter deel van de werkzaamheden uit de oude functie van [naam1] terugkomt dan uit de functie van [geïntimeerde] en omdat [naam1] voor die nieuwe functie geschikter is. Het is het hof niet duidelijk of Xerox zich nu beroept op de uitzondering van artikel 11 lid 5 Ontslagregeling, zodat zij niet hoeft af te spiegelen, of op artikel 9 Ontslagregeling, dat gaat over de herplaatsingsplicht van de werkgever om de werknemer in een passende functie te plaatsen. Het beroep op artikel 9 faalt omdat Xerox niet (eerder) heeft gesteld dat er door de reorganisatie een nieuwe functie (en daarmee een vacature) is ontstaan en dat zij [naam1] als boventallig verklaarde werknemer daarin heeft herplaatst. Haar standpunt heeft steeds ingehouden dat van de twee unieke functies op de afdeling Large Enterprise er één, die van [geïntimeerde] , verviel. Xerox heeft haar stellingen in het kader van haar beroep op artikel 9 van de Ontslagregeling verder niet uitgewerkt. Daarom gaat het hof eraan voorbij. Het beroep op artikel 11 lid 5 Ontslagregeling slaagt evenmin. Daarbij stelt het hof voorop dat deze uitzondering op het afspiegelingsbeginsel betrekking heeft op een werknemer die over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, de zogenoemde onmisbare werknemer dus. Het moet dan gaan om bijzondere kennis en bekwaamheden en niet om kennis en bekwaamheden die normaal binnen de functie al vereist zijn. Xerox heeft zich in de procedure bij het UWV niet beroepen op deze uitzondering. In de procedure in eerste aanleg heeft zij dit pas tijdens de zitting gedaan. In (het kader van de herstelfunctie van het) hoger beroep stelt Xerox thans dat [naam1] onmisbaar is door zijn klantenkennis en kennis op het gebied van Decision Making Units van klanten. Het hof ziet om te beginnen niet in dat klantenkennis niet behoort tot de kennis en bekwaamheden die normaal binnen een salesfunctie al vereist zijn. Maar los daarvan heeft Xerox deze stelling tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd. Dat geldt in het bijzonder voor de stelling dat het verwerven van deze kennis meerdere jaren in beslag neemt en dat zij een nieuwe medewerker gedurende vele jaren zou moeten inwerken en scholen. Bovendien stelt Xerox niet dat [naam1] de enige is met deze kennis (volgens [geïntimeerde] heeft hij die ook) en is dus onduidelijk in hoeverre zijn vertrek voor de onderneming zeer bezwaarlijk zou zijn. Evenmin heeft zij toegelicht dat de tekenbevoegdheid van [naam1] hem onmisbaar maakt en dat en waarom die bevoegdheid niet bij een andere medewerker zou zijn onder te brengen. Een door de werkgever verleende bevoegdheid betreft immers niet een bijzondere kennis of vaardigheid van de werknemer zelf.conclusie: verzoek tot herstel terecht toegewezen 3.29 Nu ook de subsidiaire stellingen van Xerox falen, oordeelt het hof dat het ontslag van [geïntimeerde] een redelijke grond ontbeert. Dit betekent dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met de wet. 3.30 Xerox voert als bezwaar tegen de beschikking van de kantonrechter nog aan dat zij vindt dat zij onderbouwd heeft dat er geen plaats meer is voor [geïntimeerde] in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft dit voorafgaand aan en tijdens de UWV procedure onderzocht en ook in het kader van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek, aldus Xerox, die daarbij ook ingaat op de pogingen die partijen na de beschikking hebben gedaan om tot invulling van de herstelde arbeidsovereenkomst te komen. Blijkens haar toelichting doelt zij op de herplaatsingsverplichting. Artikel 7:682 lid 1 BW houdt echter in dat de rechter óf de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst als de opzegging in strijd is met de wet óf aan de werknemer een billijke vergoeding toekent, als herstel niet mogelijk is vanwege aan de werkgever als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten toe te rekenen omstandigheden. Een herplaatsingsverplichting speelt in die beslissing geen rol. Het herplaatsingsvereiste speelt op grond van artikel 7:669 lid 1 BW wel een rol in het kader van het ontbindingsverzoek en hierna zal het hof daar op ingaan. 3.31 Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft hersteld. Daarmee komt het hof toe aan beantwoording van de tweede vraag.II Ontbinding van de arbeidsovereenkomst juridisch kader 3.32 Xerox verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, allereerst op de zogeheten g-grond. De rechter kan een dergelijk verzoek toewijzen als sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.33 De rechter kan de werknemer op zijn verzoek een billijke vergoeding toekennen, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Xerox. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen voordoet in uitzonderlijke gevallen. Er geldt dus een hoge drempel. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het er vervolgens om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Voor de hoogte van de billijke vergoeding is onder meer de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst bepalend. g-grond 3.34 Het hof oordeelt dat van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding sprake is. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat het de werknemer vrij moet staan om een geschil aan de rechter voor te leggen en dat uit de omstandigheid dat stellingen over en weer in een procedure scherper worden niet te snel de conclusie mag worden getrokken dat de arbeidsovereenkomst is verstoord. In deze zaak gaat echter de verstoring in de arbeidsverhoudingen veel verder terug. Xerox heeft [geïntimeerde] in november 2020 verteld dat zijn functie door de reorganisatie zou komen te vervallen. Het eerste gesprek daarover is door [geïntimeerde] direct opgenomen, zonder dat hij dat aan Xerox heeft gemeld. Dat duidt op wantrouwen van de kant van [geïntimeerde] (al) op dat moment. [geïntimeerde] is daarna arbeidsongeschikt geworden. De bedrijfsarts heeft in het kader van de re-integratie mediation voorgesteld. Ook daaruit blijkt van spanningen in de arbeidsverhouding. Partijen hebben niet gesteld dat de mediation tot oplossing daarvan heeft geleid. In de procedure die daarop is gevolgd is de arbeidsverhouding, gelet op de wederzijdse stellingnamen van partijen, verder verstoord geraakt. [geïntimeerde] voert ook aan dat hij in de periode eind 2020 pestgedrag heeft ervaren. Verwijtbaarheid ten aanzien van ontstaan van de verstoorde arbeidsverhoudingen staat op zichzelf niet aan ontbinding op de g-grond in de weg. De kantonrechter had dus op die grond het ontbindingsverzoek moeten toewijzen. Hoewel de vraag naar de ontbinding moet worden beoordeeld ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (ex-tunc), zijn ook de contacten die tussen partijen over de invulling van het herstelde dienstverband nadien indicatief voor het wantrouwen dat inmiddels was ontstaan. Anders dan [geïntimeerde] stelt gaat het (in de e-mailwisseling) niet alleen om een inhoudelijk verschil van inzicht over de verdere invulling van de arbeidsovereenkomst. Deze e-mailwisseling maakt duidelijk hoe moeizaam de communicatie verloopt, omdat beide partijen zich onverzettelijk tonen in de discussie. 3.35 Gezien de verstoorde arbeidsverhoudingen ligt herplaatsing van [geïntimeerde] niet in de rede. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] een functie had in de top van het (Nederlandse) bedrijf en hij, gezien zijn persoonlijke omstandigheden, niet bij een buitenlandse vestiging van Xerox wil werken. Het hof zal de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt vaststellen op 1 mei 2023. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de (inmiddels door hem terugbetaalde) wettelijke transitievergoeding dient te ontvangen. Het hof zal aan de veroordeling geen bedrag koppelen, nu de transitievergoeding berekend dient te worden per 1 mei 2023. De wettelijke rente daarover is niet toewijsbaar, omdat de vergoeding pas verschuldigd word bij het einde van het dienstverband.billijke vergoeding 3.36 [geïntimeerde] verzoekt subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding van € 600.000,-. 3.37 In deze zaak is hiervoor geoordeeld dat Xerox de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ten onrechte heeft opgezegd. Daarmee is de drempel van ernstig verwijtbaar handelen al bereikt. Daarnaast valt Xerox te verwijten dat zij in de zomer van 2020 aan [geïntimeerde] heeft gezegd dat Xerox met hem wilde doorgaan en dat hij (op dat moment) de beste kandidaat was, waarop zij in november 2020 eenzijdig is terug gekomen. Ook al was die uitlating in juli gedaan in een algemeen oriënterend en verkennend gesprek, zoals Xerox stelt maar [geïntimeerde] betwist, dan nog had zij dergelijke uitlatingen niet behoren te doen. [geïntimeerde] is daarmee op het verkeerde been gezet, zodat te begrijpen is dat de mededeling dat hij toch ontslagen zou worden grote impact op hem heeft gehad. Daarnaast heeft Xerox [geïntimeerde] in de zomer van 2021 direct na zijn hersteldmelding op non-actief gesteld, zijn vakantie- en provisieaanspraken gereduceerd en hem met onmiddellijke ingang de toegang tot de systemen ontzegd. In de omstandigheid dat Xerox op dat moment weliswaar de functie al had laten vervallen maar nog geen toestemming van het UWV had verkregen om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen en zij bovendien met [geïntimeerde] in een discussie verkeerde over het verval van zijn functie is dit te voorbarig en beschadigend geweest. Het hof zal [geïntimeerde] dus een billijke vergoeding toekennen. 3.38 Het hof gaat ervan uit dat aan de arbeidsovereenkomst door de reorganisatie toch een einde zou zijn gekomen. Xerox heeft op de zitting bij het hof onomwonden verklaard dat zij de voorkeur gaf aan [naam1] boven [geïntimeerde] . Daarom is aannemelijk dat het, ook als Xerox niet het (later onjuist gebleken) standpunt had ingenomen dat de functies niet uitwisselbaar waren, tot een einde van het dienstverband met [geïntimeerde] was gekomen. [geïntimeerde] voert onweersproken aan dat hij nog geen nieuwe baan heeft. Op de zitting heeft hij verklaard dat hij wel aan het rondkijken is, maar dat zijn eenzijdige werkervaring en leeftijd niet in zijn voordeel werken. [geïntimeerde] stelt dat het gemiddeld salarisniveau van een salesmanager € 71.793,- bruto per jaar bedraagt en dat het hem vijf jaar zal kosten voordat hij weer op het salarisniveau is dat hij bij Xerox verdient (€ 163.384,- bruto per jaar). Xerox heeft dat niet betwist en deze berekening komt het hof ook realistisch voor. Daarnaast stelt [geïntimeerde] onbetwist dat hij zijn aandelenpakket bij voortijdige beëindiging van het dienstverband niet kan verzilveren en dat hij daardoor schade lijdt van € 17.577,-. Het hof houdt er rekening mee dat [geïntimeerde] niet aansluitend aan het einde van de arbeidsovereenkomst een nieuwe baan zal hebben en dat hij dan aangewezen is op een WW-uitkering met een terugval in salaris van, naar [geïntimeerde] onbetwist stelt, 60%. Tot slot houdt het hof rekening met de transitievergoeding. 3.39 Alle omstandigheden in aanmerking nemende oordeelt het hof dat een billijke vergoeding van in totaal € 475.000,- bruto recht doet aan de omstandigheden van het geval.III. Overige verzoeken van [geïntimeerde] provisie 3.40 De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van zijn provisie-aanspraken ter hoogte van € 50.598,72 bruto toegewezen. Xerox is het daarmee niet eens. Zij stelt dat door het verval van de functie geen aanspraak meer bestaat op provisie. 3.41 Het hof deelt dat standpunt niet. [geïntimeerde] was arbeidsongeschikt toen hij in april 2021 de brief ontving dat zijn functie was vervallen. Op dat moment gold een opzegverbod en kon Xerox de arbeidsovereenkomst niet opzeggen. Xerox heeft geen regeling Provisie-AOG overgelegd en evenmin een bericht waaruit volgt dat deze regeling is vervallen op enig moment. De als productie 23 bij beroepschrift overgelegde e-mail van 17 februari 2020 van een HR-medewerker betreft althans slechts een bericht over die regeling met – naar het hof begrijpt – een korte uitleg daarover. Het hof heeft alleen de aan [geïntimeerde] gerichte brief van 15 januari 2021 (3.7), waarin de vangnetregeling wordt vermeld. In de brief wordt vermeld dat Provisie-AOG een vangnetregeling is voor medewerkers die langdurig ziek zijn en naast het vaste basissalaris ook een variabel streefinkomen hebben. De regeling is bedoeld om bij langdurige ziekte een grote terugval in salaris te voorkomen. In de brief wordt uitgelegd hoe de provisie op grond van deze regeling wordt berekend en wanneer die provisie wordt uitbetaald. [geïntimeerde] mocht op de informatie in deze brief over de Provisie-AOG afgaan. Volgens de brief heeft [geïntimeerde] aanspraak op deze provisie als hij langer dan drie maanden arbeidsongeschikt is. Dat was in de periode (omstreeks) 1 december 2020 tot en met 30 juni 2021. Voor de periode daarna geldt dat Xerox [geïntimeerde] heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden omdat in haar visie de functie was vervallen. Deze oorzaak van het niet kunnen verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] behoort in de hiervoor geschetste omstandigheden in redelijkheid voor rekening van Xerox te komen. Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:628 lid 3 BW terecht aanspraak heeft gemaakt op de provisie ('het gemiddelde loon op andere wijze dan naar tijdruimte vastgesteld') die hij gedurende de tijd waarin hij is vrijgesteld van werkzaamheden had kunnen verdienen. 3.42 Het hof verwerpt ook de door Xerox (subsidiair) aangevoerde berekeningswijze op grond van de vangnetregeling. Deze is gekoppeld aan een streefinkomen, maar de tekst van de brief van 15 januari 2021 geeft geen aanknopingspunten voor deze berekeningswijze. Daarin staat immers dat de hoogte van de provisie wordt bepaald door de gemiddeld verdiende provisie in de 24 maanden voorafgaand aan de datum van ziekmelding. Xerox betwist niet het door [geïntimeerde] daarvoor berekende bedrag van € 4.216,56 bruto per maand. Het toegewezen bedrag kan daarom in stand blijven, ook voor wat betreft de periode na 1 juli 2021, omdat het hof voldoende aannemelijk acht dat dit het gemiddelde loon is dat [geïntimeerde] in die periode had kunnen verdienen. Datzelfde geldt voor de wettelijke verhoging, nu ook het hof een percentage van 10 redelijk oordeelt: Xerox heeft immers ten onrechte de provisieregeling niet juist toegepast. vakantiedagen 3.43 [geïntimeerde] verzoekt om uitbetaling van een bedrag van € 30.107,63, zijnde 383 verlofuren berekend per 31 januari 2022. Uit de onder 3.8 geciteerde brief blijkt dat Xerox vindt dat [geïntimeerde] in verband met de vrijstelling van werk geen vakantieaanspraken meer opbouwt en dat de niet-opgenomen verloftegoeden komen te vervallen. Dit is echter niet juist, omdat [geïntimeerde] gedurende de periode van op non-actiefstelling op grond van artikel 7:628 BW recht op loon behoudt. De vakantieaanspraken behoren daar ook toe. 3.44 Het door [geïntimeerde] berekende bedrag en de wettelijke verhoging daarover zijn echter niet toewijsbaar, omdat recht op uitbetaling van vakantiedagen pas ontstaat bij het einde van het dienstverband als de omvang ervan kan worden vastgesteld. Het hof wijst deze post af.overige verzoeken uit hoofde van het dienstverband 3.45 [geïntimeerde] verzoekt een veroordeling om de voorzieningen uit het sociaal plan op hem toe te passen. Xerox betwist dat het sociaal plan van toepassing is. In het sociaal plan staat over de werkingssfeer dat het van toepassing is op de medewerker van wie de arbeidsplaats komt te vervallen als gevolg van de reorganisatie. De arbeidsovereenkomst wordt in dit geval beëindigd door de rechter op de g-grond. Hoewel de reorganisatie en het verval van de arbeidsplaats de aanleiding is geweest voor de spanningen in de arbeidsrelatie, is de verstoorde verhouding ontstaan door de opstelling van beide partijen. Dus ook [geïntimeerde] heeft daaraan bijgedragen. Dit betekent dat geen sprake is van een “direct gevolg” in de zin van het sociaal plan. Het hof wijst het verzoek dan ook af. 3.46 Het verzoek van [geïntimeerde] om het concurrentiebeding te laten vervallen kan worden toegewezen, omdat Xerox heeft aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben. buitengerechtelijke kosten 3.47 [geïntimeerde] verzoekt vergoeding van zijn buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 33.870,08 op grond van het ernstig verwijtbaar handelen van Xerox. 3.48 Het hof wijst deze vordering af. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht dat er door zijn gemachtigde andere kosten zijn gemaakt dan kosten die verband houden met deze procedure. De gebruikelijke procesregels brengen mee dat voor die proceskosten het liquidatietarief wordt gehanteerd (artikel 237 e.v. Rv) zodat er zelden reden is voor vergoeding van werkelijke proceskosten. 3.1 Het hof oordeelt dat door de kantonrechter terecht het verzoek van [geïntimeerde] tot herstel van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, maar dat ten onrechte het verzoek van Xerox tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen. Het hof bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 mei 2023 en wijst de verzoeken van [geïntimeerde] tot betaling van vergoedingen en enkele andere nevenverzoeken toe. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. de achtergrond van de zaak 3.2 Xerox is een internationaal georganiseerde onderneming die zich bezig houdt met de handel in kantoormachines, kantoorautomatisering en geïntegreerde documentoplossingen. [geïntimeerde] is sinds 1 oktober 2000 in dienst bij Xerox. Vanaf 2012 werkt hij als leidinggevende op de afdeling Large Enterprise. In een op 28 maart 2018 ondertekende (met ingang van 1 januari 2018 voortgezette) arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat [geïntimeerde] de functie Sales Director Document Services zal vervullen en dat deze functie is ingedeeld in functie- en salarisgroep 17 en job level D05. Dit functieniveau (‘job level’) komt overeen met de functie Sr. Manager I, Sales Management met unieke functiecode SS00D05100 uit het internationale functiegebouw van Xerox. Sinds 2012 geeft [geïntimeerde] (ook) leiding aan bid-managers van het Tenderbureau. Per 1 januari 2021 wordt dit overgedragen aan de heer [naam2] , (op dat moment) in dienst van de aan Xerox gelieerde onderneming Veenman B.V. 3.3 Xerox heeft een wereldwijde reorganisatie doorgevoerd. De aanleiding daarvan waren gewijzigde marktomstandigheden als gevolg van de Covid 19-pandemie. De afdeling Large Enterprise bestaat voor de reorganisatie uit twee salesteams. Het ene team wordt geleid door [geïntimeerde] en het andere door [naam1] . 3.4 In juli 2020 vinden twee gesprekken plaats tussen [geïntimeerde] en [naam3] ( [naam3] ). [naam3] is sinds begin juli 2020 Country General Manager van Xerox en algemeen directeur van Veenman. Er wordt gesproken over samenvoeging van de salesteams van [geïntimeerde] en [naam1] . 3.5 Op 13 november 2020 dient Xerox een adviesaanvraag over de voorgenomen reorganisatie in bij de Ondernemingsraad. Op 26 november 2020 vindt een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] , [naam3] en een medewerker HRM. [geïntimeerde] heeft dit gesprek buiten medeweten van Xerox opgenomen. Xerox stelt [geïntimeerde] op de hoogte van haar voornemen om de salesteams van [geïntimeerde] en [naam1] samen te voegen en hem boventallig te verklaren. [geïntimeerde] zegt dat hij het hiermee niet eens, omdat zijn functie uitwisselbaar is met die van [naam1] . Na dit gesprek meldt [geïntimeerde] zich ziek. 3.6 Xerox schakelt hierna een extern bureau, Korn Ferry, in om een uitwisselbaarheidstoets uit te voeren met betrekking tot de functies van [geïntimeerde] en [naam1] . Korn Ferry komt in haar rapport van 5 januari 2021 tot de conclusie dat de functie van [geïntimeerde] , door haar ‘Director SMB & Channels (MDS)’ genoemd niet uitwisselbaar is met de oude functie van [naam1] , door haar ‘Director SLE’ genoemd en evenmin met de nieuwe functie ‘Director SLE’, zoals deze na reorganisatie zal bestaan. 3.7 In een brief van 15 januari 2021 schrijft Xerox onder meer dat [geïntimeerde] in aanmerking komt voor een vangnetregeling Provisie-AOG in het geval hij langer dan drie maanden ziek is. In februari 2021 wordt, op advies van de bedrijfsarts, mediation opgestart. 3.8 [geïntimeerde] meldt zich hersteld per 30 juni 2021. Op 2 juli 2021 vraagt Xerox bij het UWV toestemming om het dienstverband met [geïntimeerde] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen in de zin van artikel 7:671a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Xerox stelt [geïntimeerde] per 5 juli 2021 vrij van werk met behoud van salaris. In de brief van 13 juli 2021 schrijft Xerox onder meer: “Tevens zal vanaf de datum van vrijstelling de opbouw van het verlof worden stopgezet. Als gevolg van deze vrijstelling komen je nog niet opgenomen verloftegoeden te vervallen. Dat betekent dat je er bij de eindafrekening geen uitbetaling van resterende verloftegoeden zal volgen.”[geïntimeerde] wordt afgesloten van alle systemen van Xerox en moet de bedrijfseigendommen en lease-auto inleveren. 3.9 Op 25 oktober 2021 verleent het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. Bij brief van 4 november 2021 zegt Xerox het dienstverband op met ingang van 1 februari 2022. Xerox betaalt [geïntimeerde] de transitievergoeding.de te behandelen vragen 3.10 Het hof moet de volgende vragen beantwoorden:I. Heeft de kantonrechter Xerox terecht veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst? En zo ja:II. Heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht afgewezen? III. Nevenverzoeken: heeft [geïntimeerde] nog aanspraak op provisie, de voorzieningen uit het sociaal plan, buitengerechtelijke incassokosten en vakantietegoed? 3.11 Deze vragen zullen hierna behandeld worden. Het hof baseert zich daarbij op de door partijen in het lichaam van de diverse processtukken ingenomen stellingen, de daarbij overgelegde producties voor zover in het lichaam van die processtukken geconcretiseerd en op hetgeen partijen tijdens de zittingen bij de kantonrechter en het hof naar voren hebben gebracht en op de stukken/passages van de producties waarnaar is verwezen, voor zover zij die verwijzingen voldoende hebben toegelicht. Daarbij geldt dat het niet aan de rechter is om de stukken van de UWV-procedure of andere overgelegde producties na te lopen als partijen enkel hebben volstaan met verwijzing naar hun stellingen in die procedure, maar niet in het lichaam van de processtukken van de onderhavige procedure hebben uiteenzet en toegelicht wat zij met dat stuk bedoelden en wat het verband was tussen dat stuk en een in de procedure ingenomen stelling. I. Herstel arbeidsovereenkomst juridisch kader 3.12 De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Als redelijke grond wordt aangemerkt (voor zover van belang) het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van een bedrijfseconomische noodzaak. Dit wordt wel de zogeheten a-grond genoemd. De te hanteren regels ten aanzien van de ontslagvolgorde en herplaatsing zijn neergelegd in de Ontslagregeling. 3.13 Een werkgever die van plan is de arbeidsovereenkomst op te zeggen vanwege de hiervoor genoemde a-grond dient daarvoor toestemming te verzoeken aan het UWV. Niettemin kan een werkgever die met toestemming van het UWV heeft opgezegd op verzoek van de werknemer worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, als de rechter oordeelt dat de opzegging in strijd met is met de hiervoor genoemde a-grond. Daarvoor moet de rechter net als het UWV de opzegging toetsen aan de hiervoor in 3.12 genoemde regels en omschrijving van de a-grond. Daarbij geldt dat er wel ruimte moet zijn voor een werkgever om dit soort beslissingen te kunnen nemen omdat een werkgever de onderneming zo moet kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Bij de toetsing van die beslissing past daarom een zekere mate van terughoudendheid. In de wet staat echter niet, zoals Xerox betoogt, dat de rechter alleen in het geval van bijkomende omstandigheden, zoals onjuiste informatie of nieuwe feiten en omstandigheden, de a-grond voor het ontslag mag of moet toetsen. Dat volgt ook niet uit de door Xerox aangehaalde wetsgeschiedenis. Het hof: 4.1 bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 11 juli 2022, voor zover is beslist in het verzoek van [geïntimeerde] ; 4.2 vernietigt deze beschikking, voor zover is beslist in het tegenverzoek van Xerox en doet opnieuw recht in het tegenverzoek: 4.3 bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 1 mei 2023; 4.4 veroordeelt Xerox om aan [geïntimeerde] te betalen: -de wettelijke transitievergoeding;-een bedrag van € 475.000,- bruto als billijke vergoeding; 4.5 bepaalt dat Xerox geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding; 4.6 compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover het het tegenverzoek van Xerox betreft; 4.7 compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 4.8 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.9 wijst af wat verder is verzocht. Deze beschikking is gewezen door mrs. C. Hoogland, A.E.F. Hillen en H.M.J. van den Hurk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2023. ECLI:NL:RBMNE:2022:3273 Artikel 7:669 lid 3 onder a BW Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12685 Artikel 7:671a lid 1 BW Artikel 7:682 lid 1 in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder a BW HR 15 februari 2019, ECLI:NL:2019:229 artikel 7:669 lid 1 sub a BW Artikel 7:671b BW HR 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:220