ECLI:NL:GHARL:2023:284

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Leeuwarden Zaaknummer : GEMW 200.308.060/01 Uitspraak d.d. : 13 januari 2023 Arrest op het hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 februari 2022, betreffende [eiseres] (hierna: eiseres), wonende te [woonplaats] . De gemachtigde van eiseres is mr. R. de Nekker, kantoorhoudende te Heerenveen. 1. De gemachtigde van eiseres voert aan dat de kantonrechter niet, of in ieder geval niet adequaat, op de aangevoerde beroepsgronden heeft gerespondeerd. De gemachtigde betoogt dat er een onjuiste rechtsmiddelclausule is vermeld op de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. Op grond van 154k, eerste lid, van de Gemeentewet staat rechtstreeks beroep open bij de kantonrechter tegen een bestuurlijke boete. De bezwaarprocedure lijkt dan ook ten onrechte te zijn gevolgd. Ook in de beslissing op bezwaar staat een onjuiste rechtsmiddelverwijzing. Gelet op artikel 154k, tweede lid, van de Gemeentewet jo. artikel 10 van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) moet het beroepschrift worden ingediend bij verweerder, waarna deze het beroepschrift en het dossier doorzendt aan de rechtbank. De gemachtigde stelt verder dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden. Namens eiseres wordt verder aangevoerd dat de bestuurlijke boete, in strijd met artikel 154b, van de Gemeentewet, niet is opgelegd door het college van burgemeester en wethouders, maar door de directeur belastingen van de gemeente Amsterdam, Landsmeer en Weesp. De bestuurlijke boete is reeds daarom onrechtmatig opgelegd en dient te worden vernietigd. De rechtbank heeft haar toezegging om de directeur belastingen als procespartij aan te merken niet gestand gedaan. De gemachtigde stelt verder dat het overtredingsrapport in strijd met artikel 154c, eerste jo. tweede lid, van de Gemeentewet niet door het college van burgemeester en wethouders en evenmin door een aan hem ondergeschikte buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) is opgemaakt. Zowel de toezichthouders als de boa zijn in loondienst bij de commerciële onderneming City 360. Niet gebleken is dat de boa en de beide toezichthouders ondergeschikten zijn van verweerder. Bovendien blijkt van de toezichthouders niet dat zij tevens boa zijn. Daarnaast is de vermeende overtreding met camerabeelden geconstateerd, terwijl de wetgever die mogelijkheid in artikel 151c van de Gemeentewet expliciet heeft uitgesloten. Bovendien heeft de ambtenaar die de sanctie kennelijk heeft opgelegd de overtreding niet zelf vastgesteld. Verder is eiseres niet onverwijld op de hoogte gebracht van de tegen haar gerichte beschuldiging en het overtredingsrapport. Dat is in strijd met zowel artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) als met artikel 154c van de Gemeentewet. Ten aanzien van de overtreding ontkent eiseres die te hebben begaan. Tot slot betoogt de gemachtigde dat de kantonrechter hem ten onrechte verwijt dat de beroepsgronden waarin de gemachtigde refereert aan de Wahv onjuist zijn. 2. Met betrekking tot de beroepsgronden over de beschikbare rechtsmiddelen en de bijbehorende toepasselijke procedurevoorschriften zijn onderstaande bepalingen relevant. Artikel 154k, eerste lid, van de Gemeentewet: “Tegen een beschikking tot oplegging van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 154b, eerste lid, kan een belanghebbende beroep instellen bij de rechtbank. Het beroep wordt behandeld en beslist door de kantonrechter. Hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.” Artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb): “Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken (…).” Artikel 6:4, derde lid, van de Awb: “Het instellen van beroep bij een bestuursrechter geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij die rechter.” 3. Gelet op bovenstaande bepalingen zijn de rechtsmiddelverwijzingen bij zowel de bestuurlijke boete als bij de beslissing op het bezwaar correct en heeft verweerder terecht de bezwaarprocedure toegepast. Anders dan de gemachtigde betoogt, volgt uit artikel 10 van de Wahv niet dat het beroepschrift tegen de beslissing op bezwaar bij het bestuursorgaan moet worden ingediend. Artikel 9 van de Wahv - waarin is bepaald dat een beroepschrift tegen een beslissing op administratief beroep in Mulderzaken bij het bestuursorgaan moet worden ingediend - is niet van overeenkomstige toepassing verklaard in procedures ten aanzien van bestuurlijke boetes als deze. 4. Met betrekking tot de beroepsgrond inhoudend dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden, zijn de volgende bepalingen relevant. Artikel 7:2, eerste lid, van de Awb: “Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.” Artikel 7:3, van de Awb: “Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien: (…) c. de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, d. de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord (…)”. 5. In het bezwaarschrift van 8 maart 2021 heeft de gemachtigde verzocht om te worden gehoord. 6. Verweerder heeft de gemachtigde in een brief van 30 augustus 2021 gevraagd om binnen twee weken telefonisch of per e-mail contact op te nemen met verweerder indien hij gebruik wil maken van de mogelijkheid om (telefonisch) te worden gehoord. Niet gesteld of gebleken is dat de gemachtigde op deze brief heeft gereageerd. 7. Verweerder heeft in de beslissing op bezwaar overwogen dat nu een reactie uitbleef de gemachtigde kennelijk geen behoefte had om te worden gehoord. Met die motivering miskent verweerder dat de gemachtigde reeds in het bezwaarschrift had verzocht om te worden gehoord. Gegeven dat verzoek had verweerder uit het uitblijven van een reactie op voormelde brief niet mogen afleiden dat de gemachtigde afstand deed van zijn recht om te worden gehoord. 8. Nu geen van de limitatief in artikel 7:3 van de Awb opgesomde gevallen waarin van het horen mag worden afgezien zich hier voordoet, had verweerder de gemachtigde moeten uitnodigen voor een (fysieke) hoorzitting. Door dit na te laten heeft verweerder de hoorplicht geschonden. Dat brengt mee dat de kantonrechter de beslissing van verweerder niet in stand had mogen laten. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter daarom vernietigen, het beroep tegen de beslissing op bezwaar gegrond verklaren en ook die beslissing vernietigen. De gemachtigde heeft geen belang meer bij een bespreking van de overige bezwaren tegen deze beslissingen. 9. De overige beroepsgronden betreffen de bestuurlijke boete van € 95,- die aan eiseres is opgelegd voor overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam houdende regels omtrent afvalstoffen (Afvalstoffenverordening 2009). De overtreding zou zijn begaan op 12 november 2020 op de [adres1] in [woonplaats] . 10. Artikel 8, eerste lid, van de Afvalstoffenverordening 2009 luidt als volgt: “Het is de gebruiker van een perceel, voor wie krachtens artikel 4, vierde lid een inzamelmiddel of inzamelvoorziening of brengdepot is aangewezen, verboden de huishoudelijke afvalstoffen anders aan te bieden dan met behulp van het betreffende inzamelmiddel of de betreffende inzamelvoorziening of het betreffende brengdepot.” 11. De stelling van de gemachtigde dat de boete onbevoegdelijk en in strijd met artikel 154b van de Gemeentewet is opgelegd door de directeur belastingen van de gemeente Amsterdam, Landsmeer en Weesp, mist feitelijke grondslag. De directeur belastingen heeft de bestuurlijke boete in naam van verweerder opgelegd en was daartoe bevoegd krachtens het Bevoegdhedenbesluit ambtelijke organisatie Amsterdam (gepubliceerd in het Gemeenteblad van Amsterdam en op lokaleregelgeving.overheid.nl). 12. Ten aanzien van de beroepsgronden met betrekking tot het opgemaakte overtredingsrapport en de (bevoegdheid van de) daarbij betrokken ambtenaren, is de volgende bepaling relevant. Artikel 154c van de Gemeentewet: “1. Zo mogelijk maakt het bestuursorgaan of de ondergeschikte, bedoeld in het tweede lid, terstond na constatering van de overtreding daarvan een rapport op en reikt een afschrift van dat rapport uit aan de overtreder. 2. Tot het opmaken van een rapport kan slechts worden gemachtigd een ondergeschikte van het bestuursorgaan, die tevens buitengewoon opsporingsambtenaar is. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere eisen gesteld worden aan de ondergeschikte.” 13. Het overtredingsrapport is opgesteld door [naam3] . In de beslissing op bezwaar is door verweerder vermeld dat zij een buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) is. Volgens vaste rechtspraak van het hof in Mulderzaken kan er in beginsel van worden uitgegaan dat de betreffende ambtenaar daadwerkelijk als boa is beëdigd, ook wanneer het dossier geen stukken bevat waaruit die bevoegdheid expliciet blijkt. De enkele betwisting van de bevoegdheid, dan wel het in meer algemene zin aan de orde stellen daarvan door het stellen van vragen of het doen van suggesties, doet geen gerede twijfel omtrent de bevoegdheid van de ambtenaar ontstaan. Datzelfde geldt indien slechts wordt gesteld dat bepaalde stukken die betrekking hebben op de bevoegdheid van de ambtenaar niet kunnen worden achterhaald (vgl. het arrest van dit hof van 23 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10797). Het hof ziet aanleiding om in procedures waaraan een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 154b van de Gemeentewet ten grondslag ligt hetzelfde uitgangspunt te hanteren. Dat brengt mee dat de stelling van de gemachtigde dat van een opsporingsbevoegdheid van ambtenaar [naam3] niet is gebleken geen aanleiding geeft om te betwijfelen dat zij is beëdigd als buitengewoon opsporingsambtenaar. Overigens heeft verweerder ter zitting van het hof nogmaals bevestigd dat dit het geval is. 14. Voor zover de gemachtigde betoogt dat (ook) de toezichthouders die aan het overtredingsrapport hebben bijgedragen moeten zijn beëdigd als boa, miskent dit betoog dat de wet die eis niet stelt. 15. Ten aanzien van de stelling van de gemachtigde dat niet blijkt dat de boa en de toezichthouders ondergeschikten zijn van verweerder, met name nu zij in dienst zijn van de particuliere onderneming City 360, is het volgende van belang. 16. Artikel 154c van de Gemeentewet bepaalt dat een eventueel overtredingsrapport slechts kan worden opgemaakt door het college van burgemeester en wethouders zelf of door een aan hem ondergeschikte buitengewoon opsporingsambtenaar. Verweerder heeft te kennen gegeven dat boa [naam3] in loondienst is bij de gemeente. Gelet daarop is voldaan aan de ondergeschiktheidseis uit artikel 154c van de Gemeentewet, zodat de beroepsgrond op dit punt geen doel treft. Ten aanzien van de toezichthouders die de overtreding hebben geconstateerd heeft verweerder meegedeeld dat zij weliswaar in dienst zijn bij City 360, maar tevens een onbezoldigd dienstverband hebben bij verweerder. Daarbij is verwezen naar het Besluit categorale aanwijzing toezichthouders gemeente Amsterdam 2020. 17. Met betrekking tot het namens eiseres ingenomen standpunt dat een boeterapport moet worden opgemaakt door de boa die de overtreding zelf ter plekke heeft vastgesteld, overweegt het hof het volgende. De wetgever heeft blijkens de memorie van toelichting met name situaties voor ogen gehad waarin een boa die op straat een overtreding constateert vervolgens daarvan een boeterapport opmaakt. Het wettelijk stelsel sluit echter niet uit dat dit anders kan zijn en dat de boa zich bij het opmaken van dat rapport – geheel of deels – baseert op andere gegevens, zoals schriftelijke verklaringen van toezichthouders en door hen gemaakte foto’s. De door verweerder toegepaste praktijk van door toezichthouders geconstateerde – mogelijke – overtredingen, waarvan vervolgens door een boa een boeterapport wordt opgemaakt, stuit dan ook niet op wettelijke belemmeringen. 18. De gemachtigde heeft erop gewezen dat eiseres niet onverwijld het overtredingsrapport is overhandigd, terwijl artikel 154c, eerste lid, van de Gemeentewet dit wel voorschrijft. In de memorie van toelichting is nader ingegaan op de praktische toepassing van deze bepaling. Daaruit volgt dat de bedoeling van de wetgever is geweest het begrip ‘zo mogelijk’ restrictief uit te leggen, zodat slechts in uitzonderingsituaties van het uitreiken van het boeterapport mag worden afgezien (vgl. het arrest van het hof van 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9530, rechtsoverweging 5 t/m 8). Uit de memorie van toelichting blijkt ook dat de wetgever heeft beoogd met de uitreiking van het boeterapport uitvoering te geven aan artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM, waarin de autoriteiten de verplichting is opgelegd om een ieder tegen wie een beschuldiging is ingebracht onverwijld op de hoogte te stellen van de aard en de reden daarvan. 19. In de onderhavige situatie valt niet in te zien waarom verweerder of zijn ondergeschikte het overtredingsrapport niet kort nadat dit was opgemaakt aan eiseres heeft uitgereikt, zodat het voorschrift van 154c, eerste lid, van de Gemeentewet is geschonden. 20. De wet verbindt geen gevolgen aan het niet naleven van dit voorschrift. Uit het overtredingsrapport blijkt dat de boa op 15 december 2020 een contactkaart met een aankondiging van het voornemen een boete op te leggen heeft achtergelaten op het adres van eiseres. Daarmee is zij weliswaar niet onverwijld, maar wel binnen een redelijke termijn geïnformeerd over het voornemen van verweerder haar een boete op te leggen. Verder heeft verweerder het boeterapport in de bezwaarprocedure alsnog aan de gemachtigde van eiseres verstrekt, waarna zij daarop heeft kunnen (laten) reageren. Een en ander maakt naar het oordeel van het hof dat eiseres niet in een rechtens te respecteren (verdedigings)belang is geschaad door dit vormverzuim. Het hof zal daaraan dan ook geen consequenties verbinden. Daarbij merkt het hof nog op dat volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bij de oplegging van minder ingrijpende administratieve sancties niet zonder meer alle waarborgen uit het EVRM ten volle gelden (zie onder meer EHRM 23 november 2006, nr. 73053/01, Jussila v. Finland). 21. De stelling van de gemachtigde dat de overtreding met camerabeelden is vastgesteld terwijl dit in artikel 151c van de Gemeentewet uitdrukkelijk is uitgesloten, mist feitelijke grondslag. Ter plaatse aanwezige toezichthouders hebben een schriftelijke verklaring opgesteld over het aantreffen van afval op straat en die verklaring aangevuld met door hen gemaakte foto’s. De boa heeft vervolgens een overtredingsrapport opgesteld waarin zij de verklaring en de foto’s heeft opgenomen. Op basis daarvan heeft verweerder de bestuurlijke boete opgelegd. Van cameratoezicht als bedoeld in artikel 151c van de Gemeentewet is hier geen sprake geweest. 22. De gemachtigde stelt tot slot dat de overtreding niet, althans niet door eiseres, is begaan. 23. Artikel 8, eerste lid, van de Afvalstoffenverordening luidt als volgt: “Het is de gebruiker van een perceel, voor wie krachtens artikel 4, vierde lid een inzamelmiddel of inzamelvoorziening of brengdepot is aangewezen, verboden de huishoudelijke afvalstoffen anders aan te bieden dan met behulp van het betreffende inzamelmiddel of de betreffende inzamelvoorziening of het betreffende brengdepot.” 24. In het overtredingsrapport is de volgende verklaring afkomstig van twee toezichthouders opgenomen: “Ik zag dat op bovengenoemde locatie huishoudelijk afval, te weten kartonnen doos, niet op de voorgeschreven wijze werd aangeboden ter inzameling via een inzamelvoorziening voor een groep percelen, te weten [adres1] . De kantonrechter heeft het beroep van eiseres ongegrond verklaard. Dit beroep was ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna te noemen: verweerder) naar aanleiding van de oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres op grond van artikel 154b van de Gemeentewet met kenmerk [nummer] . Het verloop van de procedure De gemachtigde van eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Daarbij is gevraagd om de zaak op een zitting van het hof te behandelen. Ook is gevraagd om een proceskostenvergoeding. Verweerder heeft de gelegenheid gekregen om een verweerschrift in te dienen. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. De zaak is behandeld op de zitting van 9 september 2022. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door [naam1] en [naam2] . Ter zitting heeft de raadsheer de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Op 28 september 2022 zijn aanvullende stukken ontvangen van verweerder. De gemachtigde van eiseres heeft de gelegenheid gekregen daarop te reageren. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. Het gerechtshof: vernietigt de beslissing van de kantonrechter; verklaart het beroep gegrond en vernietigt de beslissing van verweerder op het bezwaar; verklaart het bezwaar tegen de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd ongegrond; wijst het verzoek om vergoeding van proceskosten af. Dit arrest is gewezen door mrs. De Witt, Beswerda en Van Schuijlenburg, in tegenwoordigheid van mr. Huizenga als griffier, en op een openbare zitting uitgesproken. Kamerstukken II, 2004-05, 30101, nr. 3 (MvT).