ECLI:NL:GHARL:2023:9211

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.319.230 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen: 390037) arrest van 31 oktober 2023 in de zaak van EMS Ambulance B.V. die is gevestigd in Amsterdam die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: EMS advocaat: mr. R. de Lange tegen: [geïntimeerde] die woont in [woonplaats1] en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [de consument] advocaat: mr. J.M. Wolfs. 2.1. In het tussenarrest van 13 juni 2023 heeft het hof een beschrijving gegeven van de processtukken die tot dan toe in eerste aanleg en in hoger beroep waren ingediend. Op de mondelinge behandeling van de zaak op 27 september 2023 bleek dat daarin nog een tussenvonnis had moeten worden vermeld: op 28 juli 2021 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen in deze zaak een tussenvonnis uitgesproken nadat zij aan EMS verstek had verleend. De rechtbank heeft daarna, nadat EMS was verschenen, de in het tussenarrest vermelde vonnissen van 13 oktober 2021 en 24 augustus 2022 uitgesproken. 2.2. Van de mondelinge behandeling in hoger beroep is een verslag opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en aan partijen is toegestuurd. Ter zitting zijn de brieven van 9 maart 2023 en 12 september 2023 van de accountant van EMS als nieuwe producties aan het dossier toegevoegd. De op 26 september 2023 door [de consument] ingediende producties zijn op de zitting aan [de consument] teruggegeven omdat zij te kort voor de zitting aan EMS waren toegezonden en EMS daardoor niet behoorlijk op de inhoud ervan kon reageren. 2.3. Ter zitting heeft het hof bepaald dat het arrest zal wijzen. 1.1 Partijen zijn het erover eens dat [de consument] op 12 juni 2020 als consument een overeenkomst met de onderneming EMS heeft gesloten waarbij EMS zich verplichtte om tegen een vergoeding van € 130.000 de met Covid-19 besmette vader van [de consument] onder medische begeleiding van een ziekenhuis in Lagos (Nigeria) naar een ziekenhuis in Londen te vervoeren. [de consument] heeft het bedrag van € 130.000 betaald. Hij heeft de repatriëring op 15 juni 2020 stopgezet. Zijn vader is daags daarna overleden. EMS weigert terugbetaling van de vergoeding en beroept zich daartoe op artikel 7.2 van haar Algemene Voorwaarden (AV). Daarin staat dat haar wederpartij na opzegging en “If repatriation has … started” 100% van de overeengekomen vergoeding verschuldigd is. Tot zover staan de gebeurtenissen vast. 1.2 De rechtbank heeft EMS veroordeeld om de € 130.000 terug te betalen. Het hof bekrachtigt hieronder het vonnis van de rechtbank. Net als de rechtbank verwerpt het hof het beroep van EMS op artikel 7.2 AV omdat het recht consumenten beschermt tegen de benadeling die deze algemene voorwaarde voor de consument meebrengt (EG-Richtlijn 93/13 en 6:233 BW in samenhang met artikel 6:238 aanhef en onder i BW). Het hof is het ook eens met de rechtbank voor zover zij heeft overwogen dat er geen grond is voor een aanspraak van EMS op een deel van de door [de consument] betaalde vergoeding. EMS wordt in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. De redenen voor deze beslissingen volgen na de beschrijving van het procesverloop. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen op 24 augustus 2022 tussen partijen heeft uitgesproken; veroordeelt EMS in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [de consument] op € 8.742; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, M.P.C.J,. van Bavel en V. van de Kuil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023. Dat het om een opzegging gaat, staat rechtsoverweging 4.19 van het vonnis van de rechtbank. Tegen dit oordeel is EMS in hoger beroep niet voldoende specifiek opgekomen ipr-aspecten 3.1. De Nederlandse rechter is bevoegd omdat EMS als gedaagde in eerste aanleg (in elk geval:) ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg in Nederland was gevestigd. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen bevestigd dat zij kiezen voor toepassing van Nederlands recht voor zover dat recht niet al op andere gronden toepasselijk was. bespreking van grief 3 3.2. Het hof begint met grief 3 omdat deze grief de uitkomst van het hoger beroep bepaalt. Volgens EMS had de rechtbank de regeling van artikel 8:90 BW moeten toepassen. Artikel 8:90 lid 1 BW geeft EMS naar eigen zeggen recht op de gehele vergoeding. artikel 7.2 AV benadeelt de consument in wezenlijke mate 3.3. Indien de aanspraak van [de consument] op de terugbetaling wordt beoordeeld naar de maatstaven van artikel 8:90 BW, zoals EMS tot uitgangspunt neemt, fixeert het beding de schade die [de consument] wegens zijn opzegging aan EMS moet vergoeden op 100% van de voor de uitvoering van de overeenkomst overeengekomen vergoeding, ongeacht of EMS door die opzegging schade lijdt. Hieruit blijkt dat EMS zich heeft vergist waar zij heeft betoogd dat artikel 7 AV een voor de klant gunstiger regeling inhoudt dan de wettelijke regeling: indien de regeling van artikel 8:90 BW wordt toegepast hoeft die klant klaarblijkelijk in veel gevallen een wezenlijk lager bedrag te betalen. Dat opzegging in geval de uitvoering nog niet is aangevangen de klant volgens de AV ‘slechts’ 60% van de reissom moet betalen, houdt dus ook al geen gunstiger regeling in dan die van de wet. EMS voert ten onrechte aan dat artikel 7.2 AV niettemin een redelijk beding is 3.4. EMS beroept zich er in verband van deze grief op dat artikel 7.2 AV niet oneerlijk en ook niet onredelijk bezwarend is vanwege het volgende: - EMS heeft doorlopend een team klaar staan en koppelt medewerkers en middelen aan projecten, waarna die medewerkers en middelen niet meer elders inzetbaar zijn- EMS mist na opzeggingen winstmarge- de gezondheidstoestand van patiënten kan na het aangaan van de overeenkomst veranderen en zowel door verslechtering als door verbetering daarvan kan het speciale vervoer per ambulancevliegtuig onnodig of onmogelijk worden, dit terwijl EMS hierop geen invloed heeft. 3.5. Het hof gaat uit van productie A bij conclusie van antwoord, welke productie ter zitting uitvoerig ter sprake is gekomen. Uit de inhoud daarvan leidt het hof af dat EMS na de totstandkoming van de overeenkomst en voor de opzegging daarvan veelvuldig [de consument] en/of diens broer per telefoon en met emailberichten te woord heeft gestaan. Deze communicatie ging over de vraag of EMS de betaling al had ontvangen en over de vraag of de gezondheid van de vader van [de consument] diens reis naar London toeliet. Daarbij heeft EMS steeds volgehouden dat zij met de uitvoering van de overeenkomst wachtte tot de betaling zou zijn ontvangen. Letterlijk heeft EMS laten weten dat zij will not move an inch zolang haar financiële afdeling die ontvangst nog niet had bevestigd. In het licht van deze niet makkelijk mis te verstane weigering om iets te ondernemen had het op de weg van EMS gelegen om in haar processtukken concreet toe te lichten dat zij ten tijde van de opzegging al mensen en middelen aan het onderhavige project had gekoppeld. Nu een dergelijke voldoende concrete toelichting ontbreekt gaat het hof er vanuit dat EMS tot de ontvangst van het opzeggingsbericht niet méér had gedaan dan wachten op het geld en contact onderhouden met [de consument] , diens broer en financiële instellingen, dit laatste om te informeren naar de bankoverschrijving van € 130.000. 3.6. EMS had geen invloed op de gezondheidstoestand van de vader van [de consument] en heeft in het algemeen geen invloed op de omstandigheden die haar klanten kunnen doen besluiten om een repatriëring te annuleren. Dit rechtvaardigt echter nog geen aanspraak op de gehele reissom in plaats dat de klant in zo’n geval de door de opzegging geleden schade vergoedt. Welke motieven haar klanten hebben om te annuleren en daarmee gebruik te maken van hun recht uit hoofde van artikel 8:90 BW speelt in het algemeen geen rol. Het feit dat het om motieven gaat die buiten de invloed van EMS zijn opgekomen, rechtvaardigt niet dat de klant ook kosten moet vergoeden die niet zijn gemaakt, of winst die niet is misgelopen. 3.7. Na ontvangst van de opzegging heeft EMS aan [de consument] laten weten nader onderzoek te zullen doen naar de vraag of de toestand van diens vader het vervoer naar een Londens ziekenhuis toeliet. Welke moeite EMS daarvoor heeft ondernomen is niet duidelijk, maar dat is ook al niet relevant. [de consument] is niet verplicht om schade te vergoeden die EMS heeft geleden door ná de opzegging kosten te maken voor het transport, dat immers niet doorging. EMS beroept zich op de factuur d.d. 7 april 2022 van Eurojets, maar haar beroep daarop doet ook al niet ter zake omdat niet is gebleken dat de factuur, die dateert van bijna twee jaar ná de opzegging, betrekking heeft op een verplichting die EMS vóór de opzegging is aangegaan. Indien de factuur niet vervalst is, gaat het daarin kennelijk om een opdracht van ná ontvangst van de betaling en ook van ná de opzegging. Van de uitgaven die EMS vóór de opzegging heeft gemaakt is dan ook niets gebleken. EMS heeft tijd aan de overeenkomst besteed, maar dat dit een tot schade van enige betekenis heeft geleid is niet toegelicht. 3.8. EMS heeft evenmin voldoende gesteld voor haar beroep op gederfde winst. Voor het eerst op de zitting in hoger beroep heeft zij gesteld dat 30% van haar omzet als winst valt te aan te merken. De jaarcijfers die in de brieven van 9 maart 2023 en 12 september 2023 van EMS’ accountant worden gegeven laten een ander beeld zien. Daaruit blijkt een winst over het boekjaar 2020 van (€ 3.010.523 - 1.623.777 - 1.246.402 =) € 140.344, circa 4,7% van de netto-omzet. Omdat [de consument] de juistheid van die cijfers gemotiveerd heeft betwist, negeert het hof de cijfers verder. Het hof ziet gelet op al het voorgaande onvoldoende aanleiding om in te gaan op het verzoek van EMS om een deskundige te benoemen (of door EMS te laten benoemen) voor onderzoek naar haar stelling dat 30% van haar omzet winst zou zijn. Zij heeft niet nader toegelicht dat zij (in 2020) meer opdrachten had uitgevoerd en/of een hogere winst had geboekt indien [de consument] niet zou hebben opgezegd. EMS maakte blijkens § 8 van de memorie van grieven ten tijde van de vervoersopdracht een drukke periode door en heeft in die periode wereldwijd repatriëringen uitgevoerd. Bij dit alles komt dat EMS de brieven van haar accountant pas in een heel laat stadium van de procedure heeft overgelegd en een deskundigenbericht de procedure zou vertragen. Van winstderving is ook al niet voldoende gebleken. de slotsom 3.9. EMS heeft volgens grief 3 recht op vergoeding van schade die zij als gevolg van de opzegging lijdt, maar nu van schade met een grotere dan verwaarloosbare omvang is niet gebleken, ook niet door winstderving, en haar beroep op artikel 7.2 van haar Algemene Voorwaarden faalt. Zelfs wanneer de grieven 1 en 2 gegrond zouden zijn, heeft [de consument] aanspraak op terugbetaling van het door hem betaalde bedrag. De rechtbank heeft de vordering daartoe dus terecht toegewezen. De grieven falen en het hof zal het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigen. proceskosten in hoger beroep 3.10. EMS wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Aan de zijde van [de consument] gaat het om het bedrag van € 1.780 dat door hem als griffierecht is betaald en een vergoeding van € 6.962 ter zake van advocaatkosten.