ECLI:NL:GHARL:2023:9409

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.300.438/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 221563) arrest van 7 november 2023 in de zaak van Trend Media Groep B.V., gevestigd te Borne, die hoger beroep heeft ingesteld, en die bij de rechtbank optrad als eiseres, hierna: TMG, advocaat: mr. E.Ph. Roelofs, die kantoor houdt te Heerlen, tegen 1Hotradio B.V. in liquidatiegevestigd in Hardenberg, hierna: Hotradio, 2. [geïntimeerde2] , wonende te [woonplaats1] , hierna: [geïntimeerde2], geïntimeerden, bij de rechtbank: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Hotradio c.s. advocaat: mr. W. Mollema, die kantoor houdt te Leeuwarden. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep In het tussenarrest van 14 maart 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald, die op 27 augustus 2023 is gehouden. Het verslag (‘proces-verbaal’) van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de processtukken. Partijen hebben aan het eind van die mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De verdere beoordeling 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 18 oktober 2022 Hotradio c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen over het verloop van het vermogen van TVI en het ontbreken van activa vanaf 2014 tot en met de datum van haar ontbinding nader en concreet toe te lichten en daartoe de nodige gegevens zoals bijvoorbeeld jaarrekeningen met balans en winst- en verliesrekening en eventuele toelichting daarop en grootboekkaarten, in het geding te brengen. 2.2 Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van 14 maart 2023 overwogen dat Hotradio c.s. geen jaarrekeningen met balans en winst-verliesrekening en eventuele toelichting daarop en grootboekkaarten in het geding hebben gebracht en in zoverre niet aan het tussenarrest van 18 oktober 2022 hebben voldaan. Wel hebben zij verklaringen in het geding gebracht van [naam1] , die in dienst van De Jong & Laan, de vorige accountant van Hotradio c.s. en TVI, tot en met het boekjaar 2016 betrokken is geweest bij het opstellen van de jaarrekeningen van Hotradio en TVI en van [naam2] , die betrokken is geweest bij het samenstellen van de jaarrekening 2017 van TVI. Verder hebben zij een aantal brieven van de belastingdienst in het geding gebracht. Uit al die stukken zou moeten blijken dat feitelijk geen sprake meer was van vermogen en activiteiten in TVI en Hotradio. TMG heeft over die stukken de nodige opmerkingen gemaakt. Die kwamen er in essentie op neer dat nog steeds geen duidelijkheid is gegeven over het verloop van een op de balans van TVI van 2016 voorkomende post vlottende activa. Volgens TMG was nog steeds niet duidelijk of het daarbij ging om een vordering die iets te maken had met overdracht van een zendmachtiging aan Hotradio. TMG betoogde dat de stelling van Hotradio c.s. dat geen sprake was van een vordering met bedrijfseconomische waarde zich niet verdraagt met artikel 2:390 BW. Volgens TMG vormden de brieven van de belastingdienst onvoldoende onderbouwing van de stellingen van Hotradio c.s. Het hof heeft naar aanleiding van een en ander aanleiding gezien voor een volgende mondelinge behandeling teneinde het hof nader voor te lichten, zodat het hof in staat zou zijn het nadere verweer van Hotradio c.s. te kunnen beoordelen en op waarde te kunnen schatten. Het hof overweegt thans nader het volgende. 2.3 Uit wat het hof in de tussenarresten heeft overwogen volgt dat het in essentie gaat om een analyse van de post vlottende activa die voorkwam op de balans van TVI per ultimo 2017 voor een lager bedrag dan op de balans van 2016 en de vraag of daarmee sprake was van een onrechtmatige vermogensonttrekking. 2.4 Het hof stelt vast dat op de mondelinge behandeling van 27 augustus 2023 feitelijk niet meer of andere informatie is verstrekt door Hotradio c.s. dan die zij al in eerder stadium van de procedure hadden gegeven. Van hun zijde is ter zitting ook aangegeven niet over meer of andere informatie te kunnen beschikken onder meer omdat stukken met financiële gegevens van TVI en Hotradio zijn “weggegooid”. Dat is op zich al een omstandigheid die voor risico van Hotradio c.s. als (middellijk) bestuurders van TVI komt. Wat in totaal aan feiten en omstandigheden door Hotradio c.s. is gesteld is naar het oordeel van het hof niet toereikend om als voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van TMG te kunnen gelden. Hun verweer dat de vordering die op de balans van TVI van 2016 voorkwam slechts een vordering van TVI op Hotradio was zonder waarde - wat er ook zij van het onderscheid tussen een louter fiscale waarde en een bedrijfseconomische waarde - is bij gebrek aan onderliggende stukken niet op waarde te schatten. Dat geldt ook voor hun stelling dat TVI per 2016 niet over meer of ander vermogen en liquiditeiten beschikte. 2.5 TVI beschikte in 2016 dus kennelijk nog wel, maar in 2017 niet meer over een vordering op Hotradio of een andere partij in dezelfde omvang. Bij gebrek aan andersluidende verklaringen en voldoende inzicht van de zijde van Hotradio c.s. in het verloop van deze post en het vermogen van TVI moet het ervoor gehouden worden dat Hotradio als bestuurder van TVI heeft bewerkstelligd ofwel dat TVI een groot deel van deze vordering door kwijtschelding of overdracht heeft prijsgegeven, ofwel de daartegen overstaande schuld van Hotradio c.s. met middelen afkomstig van TVI heeft voldaan, en, in beide gevallen, dusdoende vermogen aan verhaal van TMG heeft onttrokken. Daarvan valt [geïntimeerde2] als (middellijk) bestuurder van Hotradio en TVI persoonlijk een ernstig verwijt te maken. 2.6 Als gevolg daarvan heeft TMG schade geleden, waarvoor Hotradio c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn. Bij gebrek aan aanwijzingen die op een ander bedrag wijzen en concrete betwisting van de zijde van Hotradio c.s. moet ervan uit worden gegaan dat die schade in omvang gelijk is aan het verschil tussen de vordering per eind 2016 en die per eind 2017, zijnde een bedrag van € 181.051,-. Het hof zal daarom dat bedrag als schadevergoeding toewijzen. de conclusie 2.7 De grieven van TMG tegen het vonnis van de rechtbank van 13 januari 2021 waarin haar vorderingen zijn afgewezen slagen gedeeltelijk, zodat het hof dat vonnis zal vernietigen. Het hof zal voor recht verklaren dat Hotradio c.s. jegens TMG onrechtmatig hebben gehandeld door in 2017 het verhaal van TMG te frustreren en Hotradio c.s. hoofdelijk veroordelen om aan TMG een bedrag van € 181.050,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2017, die als zodanig niet is bestreden, te betalen. Het hof zal Hotradio c.s. verder hoofdelijk in de proceskosten van TMG veroordelen, zowel die in de procedure bij de rechtbank als die in hoger beroep. De kosten zullen hierna onder het kopje ‘de beslissing’ worden gespecificeerd. Ter toelichting daarop: het hof bepaalt het salaris voor de advocaat op basis van het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom, voor wat betreft de procedure bij rechtbank aan de hand van de tarieven zoals die golden tot 1 februari 2023. Voor de mondelinge behandelingen bij het hof rekent het 2 punten voor de behandelingen gezamenlijk. De proceskosten moeten door Hotradio c.s. binnen 14 dagen worden betaald, daarna is daarover wettelijke rente verschuldigd. Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 13 januari 2021 en beslist: 3.1 verklaart voor recht dat Hotradio c.s. jegens TMG onrechtmatig hebben gehandeld door het verhaal van TMG te frustreren; 3.2 veroordeelt Hotradio c.s. hoofdelijk om aan TMG een bedrag van € 181.050,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2017 tot aan de dag van algehele betaling; 3.3 veroordeelt Hotradio c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van TMG tot aan de uitspraak van de rechtbank: € 3.946,- aan griffierecht € 87,01 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Hotradio c.s. € 7.080,- aan salaris van de advocaat van TMG (4 procespunten x tarief V) en tot betaling van de volgende proceskosten van TMG in hoger beroep: € 5.610,- aan griffierecht € 92,47 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Hotradio c.s. € 6.962,- aan salaris van de advocaat van TMG (2 procespunten x appeltarief V) Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 3.4 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 3.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.M. Lorist en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853