ECLI:NL:GHARL:2024:4399

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof: 200.316.362 en 200.319.841

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 513160 in de hoofdzaak en 520387 in de vrijwaringszaak)

arrest van 2 juli 2024

in de hoofdzaak met zaaknummer 200.316.362:

Lamers High Tech Systems B.V.

die is gevestigd in Nijmegen

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in de hoofdzaak

hierna: Lamers

advocaat: mr. M. van Tuijl

tegen

de rechtspersoon naar Belgisch recht

ABN Cleanroom Technology N.V.

die is gevestigd in Bilzen (België)

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in de hoofdzaak

hierna: ABN

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen

en in de (met de hoofdzaak gevoegde) vrijwaringszaak met zaaknummer 200.319.841:

de rechtspersoon naar Belgisch recht

ABN Cleanroom Technology N.V.

die is gevestigd in Bilzen (België)

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in de vrijwaringszaak

hierna: ABN

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen

tegen

de rechtspersoon naar Belgisch recht

P&V Verzekeringen C.V.B.A.

die is gevestigd in Sint-Joost-ten-Node (België)

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in de vrijwaringszaak

hierna: P&V

advocaat: mr. L.H.J. Somers

1 Het verloop van de procedure in hoger beroep

De vordering van ABN in de vrijwaringszaak tot voeging ex art. 222 Rv is op 7 maart 2023 toegewezen. Na het arrest van 7 november 2023 heeft op 17 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarbij is akte verleend van de bijlagen bij productie 10 en van productie 11 van de kant van Lamers en van producties 7 tot en met 11 van de kant van ABN in de hoofdzaak. Voorafgaand aan deze zitting heeft het hof productie 10 (een aanvullend rapport van Context) geweigerd als in strijd met de goede procesorde. Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2 De kern van de zaak

In de hoofdzaak moet het hof beslissen of een door (de onderaannemer Resitec N.V. van) ABN in opdracht van Lamers aangelegde vloer gebrekkig is, in hoeverre ABN contractueel haar aansprakelijkheid heeft uitgesloten, welke schade ABN moet vergoeden en of een gedeelte daarvan op grond van eigen schuld of voordeelstoerekening niet voor vergoeding in aanmerking komt. In de vrijwaringszaak moet het hof beslissen in hoeverre P&V gehouden is dekking te verlenen voor de door ABN aan Lamers te betalen schadevergoeding. Het hof zal beslissen dat ABN € 432.244 in hoofdsom aan Lamers moet betalen en dat P&V niet gehouden is dekking voor deze schade aan ABN te verlenen.

3.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die heeft vastgesteld in r.o. 2.1 tot en met 2.14 van haar vonnis van 1 juni 2022. Samengevat komen deze feiten, samen met een enkel feit dat het hof zelf vaststelt, op het volgende neer.

3.2. Lamers exploiteert een onderneming die gespecialiseerd is in het ontwerp en de productie van vloeistof- en gastoevoersystemen voor hoogzuivere gassen en vloeistoffen. Lamers heeft daarvoor een cleanroom nodig: een zeer zuivere werkomgeving. ABN is gespecialiseerd in de realisatie van, onder andere, cleanrooms. Resitec N.V. (hierna: Resitec) is gespecialiseerd in het plaatsen van industriële vloeren, waaronder gietvloeren.

3.3. P&V is een in België gevestigde verzekeringsmaatschappij die schadeverzekeringen en levensverzekeringen aanbiedt. Vivium is één van de merknamen van P&V. ABN heeft op 1 januari 2013 een verzekering ‘Burgerrechtelijke aansprakelijkheid onderneming’ afgesloten bij Vivium.

3.4. Op 12 juni 2017 hebben Lamers en ABN een overeenkomst gesloten voor de levering en installatie van een cleanroom door ABN bij Lamers. Onderdeel van deze overeenkomst was dat ABN voor Lamers in de cleanroom een zogenoemde ESD (‘Electro Static Discharge’) gietvloer zou leveren en installeren. De afspraken tussen partijen zijn schriftelijk vastgelegd in verschillende stukken, waaronder de orderbevestiging van 12 juni 2017 met daarbij de administratieve bepalingen van ABN (hierna: de algemene bepalingen of AB). Voor het leggen van de gietvloer heeft ABN Resitec als onderaannemer ingeschakeld.

3.5. De gietvloer is in oktober 2017 aangebracht door Resitec. Lamers heeft (na de oplevering van 6 december 2017) de gietvloer op 22 december 2017 in gebruik genomen. Bij de oplevering zijn geen zichtbare gebreken geconstateerd.

3.6. Rond april/mei 2019 heeft Lamers geconstateerd dat er in de vloer blazen ontstonden die na verloop van tijd openscheurden. Lamers heeft vervolgens in juni 2019 telefonisch contact opgenomen met ABN. ABN en Resitec hebben daarna onderzoek gedaan naar de gietvloer. Daarbij zijn delen van de vloer meegenomen door Resitec. Tussen partijen heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden en er is een bespreking geweest, waarbij Lamers heeft aangedrongen op een spoedige oplossing.

3.7. Bij brief van 4 oktober 2019 heeft Lamers ABN in gebreke gesteld. Lamers heeft ABN verzocht om met een voorstel tot herstel van de gietvloer te komen. ABN heeft op 18 oktober 2019 aansprakelijkheid afgewezen en gezegd dat zij niet gehouden is tot herstel van de vloer vanwege het verstrijken van de waarborgperiode.

3.8. Na verder overleg in november 2019 heeft Lamers bij brief van 12 november 2019 aangekondigd dat zij in de kerstperiode van 2019 over zou gaan tot herstel van de vloer als ABN zou weigeren met een oplossing te komen. Lamers heeft vervolgens aangekondigd dat zij Mijtech Kunstvloeradvies (hierna: Mijtech) had ingeschakeld om onderzoek te doen naar de oorzaak of oorzaken van de gebreken. Lamers heeft aan ABN voorgesteld om Mijtech gezamenlijk te benoemen en heeft ABN uitgenodigd om bij het onderzoek aanwezig te zijn. ABN is niet ingegaan op die uitnodiging en heeft Lamers op 22 november 2019 bericht dat zij een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht zou indienen. Lamers heeft ook opdracht gegeven aan TechnoConsult B.V. (hierna: TechnoConsult) om onafhankelijk onderzoek te verrichten. Dat onderzoek heeft op 25 november 2019 plaatsgevonden. De vloer is hersteld door Klerkx Projectservice B.V. (hierna: Klerkx).

3.9. Op 4 december 2019 heeft ABN een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ingediend. Lamers en ABN hebben naar aanleiding van dat verzoekschrift veelvuldig contact gehad. Lamers heeft getracht om, buiten de rechtbank om, tot benoeming van een onafhankelijke deskundige te komen. Lamers heeft aangekondigd verder te gaan met herstel van de vloer om meer schade te voorkomen. Daarbij heeft Lamers aan ABN medegedeeld dat onderzoek ook na herstel mogelijk blijft, omdat zij delen van de losgekomen vloer zou bewaren en de beschadigde vloer niet zou worden verwijderd maar dat daarover een extra laag zou worden aangebracht. Op 7 februari 2020 heeft ABN het verzoekschrift tot benoeming van een deskundige ingetrokken, omdat Lamers de vloer inmiddels had hersteld en volgens ABN “een daadwerkelijk, zinvol en feitelijk onderzoek niet meer tot de mogelijkheden behoort”.

De vorderingen bij de rechtbank

3.10. Lamers wilde bij de rechtbank dat ABN veroordeeld wordt om haar € 1.417.869 te betalen, vermeerderd met buitengerechtelijke-/advieskosten van € 17.775,60 en wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2019, met proceskosten.

3.11. ABN wilde in vrijwaring dat P&V veroordeeld wordt om aan haar te betalen wat zij aan Lamers moet betalen (inclusief de proceskosten), met proceskosten en rente.

In de hoofdzaak tussen Lamers en ABN

Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1. Omdat ABN in België gevestigd is heeft de overeenkomst tussen Lamers en ABN een internationaal karakter. De orderbevestiging bevat onder de van artikel 1.23 van de algemene bepalingen afwijkende voorwaarden een forumkeuze voor de rechtbank Midden-Nederland. Daarom is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 25 lid 1, aanhef en onder a) van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). In dezelfde orderbevestiging hebben partijen afgesproken dat Nederlands recht van toepassing is. Dat zal het hof dan ook toepassen.

Er is sprake van een tekortkoming – er is geen PU-vloer afgesproken

4.2. ABN stelt bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep aan de orde dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat een epoxyvloer gelegd zou worden (incidentele grief 1) terwijl een PU vloer was afgesproken en gelegd. Als van een PU vloer uitgegaan wordt, is er volgens ABN geen sprake van een gebrek (incidentele grief 4). Lamers betwist dat een PU vloer is overeengekomen.

4.3. Om vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het gaat hier om een commercieel contract tussen professionele partijen, waarbij Lamers blijkens de orderbevestiging van ABN wijzigende invloed heeft uitgeoefend op de offertes van ABN. De tekst van de afzonderlijke bepalingen weegt dus zwaar, maar moet ook worden bezien tegen de achtergrond van hun strekking in samenhang met de verdere context van de andere bepalingen van de aannemingsovereenkomst en in samenhang met de ruimere maatschappelijke context, alles in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval.

4.4. Het hof is van oordeel dat niet is afgesproken dat een PU vloer gelegd zou worden. De offerte van 23 mei 2017 beschrijft de onderdelen van de vloer die ABN zou plaatsen: een epoxy primerlaag, een zelfnivellerende epoxygietmortel, aangebracht met een verdelingskam op een dikte van +/- 2 mm en een kleurloze matte PUR topcoat van 0,120 kg/m2. Volgens ABN blijkt uit de fiches met de technische beschrijving van de vloeronderdelen, die op 11 september 2017 aan de adviseur ( [naam1] ) van Lamers zijn toegestuurd en zijn geaccepteerd, dat een andere vloer zou worden gelegd. De overgelegde fiches zien op de volgende stoffen: een geleidende epoxy primer (Episol Primer EL WB), nog een primer Episol Primer RFE, EPISOL SL El een elektrisch afleidende epoxy gietvloer, en een Episol PU 43 OP EL antistatische toplaag, die volgens het fiche is gemaakt van polyurethaan van 120 g/m2 per laag. Dit sluit wat de toplaag betreft dus geheel aan bij de offerte. Hoe uit de toezending van deze fiches en het akkoord daarop (van [naam1] ) een wijziging van de overeenkomst afgeleid kan worden is het hof niet duidelijk. Een andersluidende overeenkomst blijkt niet uit de fiches. En uit het akkoord van [naam1] op de fiches volgt niet dat hij zou hebben beoogd om de in de orderbevestiging neergelegde overeenkomst tot het aanleggen van een epoxy gietvloer te veranderen. Als ABN dus al een PU vloer heeft laten leggen door Resitec, heeft zij de verkeerde vloer gelegd. Als een PU vloer zachter is dan een epoxyvloer, zoals ABN betoogt, en dat heeft bijgedragen aan de gebrekkigheid van de vloer, moet dat voor rekening van ABN blijven. De stelling tijdens de mondelinge behandeling dat veel overleg heeft plaatsgevonden en een PU vloer dus wel afgesproken moet zijn, is onvoldoende onderbouwing voor een afwijking van de overeenkomst.

4.5. Het bewijsaanbod van wijziging van de overeenkomst voor wat betreft de toepassing van een PU vloer in de memorie van grieven wordt gepasseerd omdat ABN de stelling dat de overeenkomst is gewijzigd onvoldoende heeft onderbouwd. In de memorie van grieven heeft ABN verder op dit punt geen stellingen ingenomen die wanneer zij worden bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook het bewijsaanbod dat [naam1] als vertegenwoordiger/gevolmachtigde bevoegd was namens Lamers het contract zo, in technische zin, te wijzigen wordt om die reden gepasseerd: omdat de wijziging van de overeenkomst niet voldoende is toegelicht, is niet meer van belang waartoe [naam1] bevoegd was.

Er is sprake van een tekortkoming – de vloer voldoet niet

4.6. ABN is het niet eens met de rechtbank dat er sprake is van een tekortkoming omdat de beschadigingen volgens ABN te wijten zijn aan een te hoge mechanische belasting (incidentele grief 4). Volgens haar is de rechtbank uitsluitend uitgegaan van partijrapportages waarop ABN geen invloed heeft kunnen uitoefenen. ABN wijst ook op haar stellingen in eerste aanleg.

4.7. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.11 tot en met 3.14 van het vonnis van 1 juni 2022 en maakt dat tot het zijne. ABN heeft in de procedure in hoger beroep ook geen aanvullende stellingen of motivering gegeven voor haar standpunt, anders dan dat een PU vloer overeengekomen zou zijn. Daarop is het hof hierboven al ingegaan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van ABN benadrukt dat het gebruik door Lamers van de vloer veel intensiever was dan waarvoor de vloer bedoeld was. ABN heeft dit echter niet voldoende uitgewerkt: ABN had in dat geval moeten motiveren welk gebruik was overeengekomen of voorzien, hoe de belasting zwaarder was dan waarvan zij mocht uitgaan en hoe dit dan de ontstane klachten heeft veroorzaakt. Dat is niet gebeurd en het hof gaat er daarom aan voorbij.

Uitsluiting en beperking aansprakelijkheid ABN

4.8. ABN vindt dat zij op grond van artikel 1.8 en 1.9 van de toepasselijke algemene bepalingen (incidentele grief 2) helemaal niet of slechts beperkt aansprakelijk is. Volgens ABN moeten deze bepalingen zo uitgelegd worden dat de totale waarborg en daarmee aansprakelijkheid slechts liep tot een jaar na de oplevering, namelijk tot en met 5 december 2018. Lamers is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de schade die ABN moet vergoeden op grond van bepaling 1.13 AB is beperkt tot de herstelkosten (grief 1).

4.9. De relevante bepalingen luiden, voor zover relevant, na de aanpassing in de orderbevestiging:

“1.8 OPLEVERING

De oplevering wordt voorzien op 1 oktober 2017. Vanaf de datum van geaccepteerde oplevering start de garantieperiode van 12 maanden. . . .

1.9 WAARBORG

De totale waarborg op de installatie loopt over een periode van één jaar vanaf de indienststelling en/of het gebruik van de installatie (maximaal 15 maanden na de levering van de materialen op de werf).

Het is vanaf dit moment dat de (…) oplevering stilzwijgend ingaat (zie 1.8).”

Relevant is verder nog artikel 1.12 “AANSPRAKELIJKHEID”, dat luidt: “Na de (…) oplevering kan ABN niet meer aansprakelijk worden gesteld voor zichtbare gebreken.”

Daarna volgt dan artikel 1.13 “VERZEKERINGEN”:”ABN zal zich op haar kosten bij een verzekeringsmaatschappij indekken tegen de aansprakelijkheden die voortvloeien uit de uitvoering van dit contract.

Het verzekerd bedrag bedraagt 1.250.000 € per schadegeval en per jaar voor de gezamenlijke lichamelijke en materiële schade die daaruit rechtstreeks en onmiddellijk zou voortvloeien en die het gevolg zou zijn van een fout van ABN.

(…)

De bouwheer ontslaat ABN van elke verplichting voor elke schade of opeenvolging van schade die zou voortvloeien uit het schadegeval en die het in de eerste paragraaf opgegeven verzekeringsbedrag zou overschrijden.”

Het hof verwijst in het onderstaande naar de geciteerde paragrafen van artikel 1.13 AB als respectievelijk de eerste, tweede en derde paragraaf van artikel 1.13 AB.

4.10. Op de overeenkomst tussen Lamers en ABN is Nederlands recht van toepassing. De relevante maatstaf voor de uitleg van deze bepalingen is hierboven uiteengezet onder r.o. 4.3.

4.11. Het hof behandelt eerst het standpunt van ABN dat deze bepalingen zo uitgelegd moeten worden dat de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken na één jaar volledig was uitgesloten. Het hof is van oordeel dat Lamers dat redelijkerwijs niet hoefde te verwachten De tekst van deze bepalingen kent de begrippen: garantie, waarborg en aansprakelijkheid. In bepalingen 1.8 en 1.9 AB, zoals aangepast, wordt gesproken over garantie en waarborg en niet over aansprakelijkheid; die komt pas aan de orde in de bepalingen 1.12 en 1.13 AB. Het begrip waarborg in bepaling 1.9 AB sluit goed aan bij het begrip garantie. Dat echter geen garantie meer werd gegeven, betekent niet dat in het geheel geen aansprakelijkheid meer zou bestaan. Dat in bepaling 1.12 AB de aansprakelijkheid alleen voor zichtbare gebreken wordt uitgesloten maakt juist dat een dergelijke uitleg niet verwacht hoefde te worden. Die bepaling sluit aan bij de systematiek van het Nederlandse recht waarin een aannemer voor verborgen gebreken wel nog aansprakelijk gesteld kan worden (art. 7:758 en 7:759 BW). Voor niet uitgesloten aansprakelijkheid zou ABN zich juist onder bepaling 1.13 AB verzekeren. Als ABN haar aansprakelijkheid zo (nagenoeg volledig) vergaand had willen uitsluiten, had op haar weg gelegen om dat voor Lamers duidelijk vast te leggen.

4.12. Het betoog van ABN dat naar Belgisch recht deze bepaling in de door haar voorgestane zin uitgelegd moet worden leidt niet tot een andere conclusie. Van belang is welke verwachtingen partijen redelijkerwijs over en weer mochten hebben. In het licht van het feit dat Lamers een Nederlandse partij is en ABN een Belgische en zij die specifiek hebben onderhandeld over wier recht van toepassing is, is het hof van oordeel dat in dit geval ABN niet redelijkerwijs mocht verwachten dat Lamers uit zou gaan van de betekenis naar Belgisch recht van deze bepalingen of dat Lamers naar die betekenis naar Belgisch recht onderzoek zou (moeten) doen. Het hof is van oordeel dat Lamers, door nadrukkelijk te bedingen dat Nederlands recht van toepassing was, juist de redelijke verwachting had dat zij geen onderzoek zou hoeven te doen naar de specifiek betekenis onder Belgisch recht en er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat ook ABN daarvan uit zou gaan. Als ABN ervan uitging dat naar Belgisch recht hiermee een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid bedoeld was, is daarmee dan ook nog niet voldoende onderbouwd dat Lamers daar redelijkerwijs vanuit moest gaan of dat ABN dat mocht verwachten. Dat ABN een Belgische partij is en dat de bepalingen oorspronkelijk naar Belgisch recht zijn opgesteld, is daarmee wel relevant, maar in dit geval toch onvoldoende, in het licht van de uitonderhandelde rechtskeuze voor Nederlands recht. Bovendien heeft ABN niet verklaard welke betekenis dan naar Belgisch recht aan bijvoorbeeld bepaling 1.13 AB op zichzelf en in de context van de voorafgaande bepalingen 1.9 – 1.12 AB toekwam, waaronder met name haar daarin neergelegde verplichting om voor verzekeringsdekking te zorgen.

4.13. ABN heeft nog bewijs aangeboden van de uitleg van het begrip materiële schade naar Belgisch recht en van allerlei factoren zoals vermeld in haar memorie van antwoord onder 52. Het hof passeert die bewijsaanbiedingen omdat Lamers op zo’n Belgische interpretatie in redelijkheid niet bedacht behoefde te zijn.

4.14. Het hof gaat nu in op de klacht van Lamers dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade die ABN moet vergoeden op grond van bepaling 1.13 AB is beperkt tot de herstelkosten. De rechtbank heeft daarbij het standpunt van ABN gevolgd. Stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast van feiten en omstandigheden die haar uitleg van deze bepaling ondersteunen rusten op ABN.

4.15. Het hof oordeelt dat wanneer deze bepalingen in onderlinge samenhang en met het kennelijke doel daarvan worden beschouwd de aansprakelijkheid van ABN op grond van deze bepaling is beperkt tot gezamenlijke lichamelijke en materiële schade die rechtstreeks en onmiddellijk het gevolg is van de tekortkoming door ABN tot een maximumbedrag van € 1.250.000. Lamers had dit redelijkerwijs zo behoren te begrijpen. Het hof komt tot deze conclusie op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

4.16. Het hof stelt voorop dat het doel van paragraaf 3 van bepaling 1.13 AB duidelijk is om de aansprakelijkheid van ABN te beperken. Uit het feit dat in bepaling 1.13 AB eerst, in paragraaf 1, een verzekeringsdekking wordt afgesproken voor bepaalde schade, vervolgens in paragraaf 3 aansprakelijkheid wordt uitgesloten en de plaatsing van beide paragrafen onder het kopje “Verzekeringen” leidt het hof af dat de bedoeling van deze bepaling is geweest om de aansprakelijkheid te relateren aan de af te sluiten verzekering. Enerzijds heeft de afnemer van ABN (hier: bouwheer Lamers) daarmee een toezegging dat gedekte schade betaald zal kunnen worden, anderzijds heeft ABN zekerheid dat haar risico beperkt is tot wat zij moet verzekeren. Omdat onder de eerste paragraaf de verzekeringsdekking nadrukkelijk beperkt is, is het hof van oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de aansprakelijkheid van ABN tot die schade beperkt was die ABN moest verzekeren. Het feit dat na paragraaf 3 nog een paragraaf is opgenomen dat ABN is ontslagen van elke verplichting inzake brand-, explosiegevaar en het risico op waterschade staat aan de door het hof gevolgde uitleg niet in de weg. Zelfs als daarin een bepaalde vorm van schade en -oorzaak wordt uitgesloten, en niet ook de verzekeringsplicht wordt beperkt, weegt dat niet op tegen de overwegingen van het hof hierboven.

4.17. Zowel Lamers als ABN is ingegaan op de letterlijke betekenis van bepaling 1.13 AB. Volgens Lamers moet de tekst van de derde paragraaf zo uitgelegd worden dat uitgesloten is elke schade of opeenvolging van schade die zou voortvloeien uit het schadegeval als [onderstreping en toevoeging hof] die het in de eerste paragraaf opgegeven verzekeringsbedrag zou overschrijden. De uitsluiting ziet volgens Lamers dan alleen op het totale bedrag en het woord verzekeringsbedrag verwijst alleen naar het maximum bedrag van € 1.250.000. Volgens ABN moet de tekst anders worden uitgelegd.

Zij leest deze bepaling zo dat “en die het in de eerste paragraaf opgegeven verzekeringsbedrag zou overschrijden” verwijst naar dat wat onder de eerste paragraaf verzekerd is, zodat zowel andere schade dan lichamelijke en materiele schade is uitgesloten als schade boven het maximale verzekerd bedrag van € 1.250.000.

4.18. Tegen de uitleg van Lamers pleit dat volgens haar interpretatie de bijzin “die zou voortvloeien uit het schadegeval” overbodig is en dat aan het gebruikte woordje “en” dan een meer bijzondere betekenis wordt gegeven. Het gevolg van deze uitleg zou bovendien zijn dat ABN zich niet voor gevolgschade zou hoeven te verzekeren, maar daarvoor wel aansprakelijk zou zijn. Onduidelijk is ook waarom er dan voor gekozen is om op zo’n omslachtige manier naar de eerste paragraaf te verwijzen, terwijl eenvoudig gezegd had kunnen worden dat elke aansprakelijkheid boven € 1.250.000 is uitgesloten. De vraag rijst dan ook waarom de verzekeringsdekking in dat geval in meer detail beschreven is dan met verwijzing naar enkel dit bedrag. Deze bezwaren zouden worden ondervangen als met het woord “verzekeringsbedrag” in de derde paragraaf niet bedoeld zou zijn de omvang van de verzekerde som, maar het daadwerkelijk onder de verzekering te betalen bedrag, met inachtneming van de in de eerste paragraaf opgenomen uitsluitingen. De beschrijving van de verzekeringsdekking en de verwijzing naar de eerste paragraaf dient dan weer een doel. Het hof stelt vast dat alleen de tekst van deze bepaling niet dwingt tot een specifieke uitleg voorgestaan door één van de partijen. In het licht van doel en plaatsing van deze bepaling en gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat voor de redelijke verwachting van partijen de interpretatie van ABN de voorkeur geniet.

4.19. Het hof is van oordeel dat Lamers en ABN over en weer ook redelijkerwijs moesten begrijpen dat met de woorden “de gezamenlijke lichamelijke en materiële schade die daaruit rechtstreeks en onmiddellijk zou voortvloeien” bedoeld is om gevolgschade of bedrijfsschade uit te sluiten. Het hof komt tot die conclusie omdat met rechtstreeks en onmiddellijk alleen zeer nauw bij de tekortkoming betrokken schade bedoeld kan zijn. In dit geval betreft dat de schade aan het werk en datgene waaraan gebouwd is. Gevolgschade, zoals gederfde winst of bedrijfsschade is niet rechtstreeks en onmiddellijk het gevolg van de tekortkoming van ABN, maar van het niet kunnen gebruiken van de cleanroom. Deze schade is een stap verder verwijderd van de tekortkoming en haar initiële schade. Deze uitleg ligt volgens het hof te meer voor de hand, omdat zij beter aansluit bij het kennelijke doel van deze bepaling, om de schadevergoedingsplicht van ABN te beperken. Gevolgschade, zoals gederfde winst en bedrijfsschade, kan namelijk onevenredig veel groter zijn dan de prijs of waarde van het aangelegde werk.

4.20. Lamers wijst er nog op dat zij in de orderbevestiging een nieuwe bepaling 1.29 AB heeft doen opnemen. Daarin is een boete bij vertraging van de deadline opgenomen en heeft Lamers zich het recht voorbehouden om naast de boete volledige schadevergoeding en/of nakoming te vorderen op grond van artikel 1.13 AB. Het hof komt daarom echter niet tot een andere conclusie. Met deze bepaling heeft Lamers kennelijk willen afwijken van artikel 6:92 lid 1 BW (dat kort gezegd bepaalt, dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is). Dat ABN ook had moeten begrijpen dat hiermee de omvang van de aansprakelijkheid van ABN op grond van bepaling 1.13 AB werd uitgebreid, heeft Lamers onvoldoende onderbouwd.

4.21. Lamers klaagt ook dat de rechtbank haar onvoldoende mogelijkheden heeft geboden om tegenbewijs te leveren tegen de door ABN voorgestane uitleg. Het hof heeft alle omstandigheden die partijen naar voren hebben gebracht en die het relevant acht bij de uitleg van deze bepaling betrokken. Feiten en omstandigheden die niet al door het hof in zijn oordeel zijn betrokken en die aanleiding zouden geven tot een andere uitleg heeft Lamers niet naar voren gebracht of (concreet) aangeboden te bewijzen.

4.22. Het hof concludeert dat ABN aansprakelijk is voor de lichamelijke en materiele schade die rechtstreeks en onmiddellijk door Lamers is geleden als gevolg van de gebrekkige vloer. Daartoe behoort niet de gederfde winst.

De aansprakelijkheidsbeperking van 1.13 algemene bepalingen is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

4.23. Lamers stelt (grief 1) aan de orde dat als de aansprakelijkheid van ABN beperkt is, dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.24. Of een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW moet de rechter de nodige terughoudendheid betrachten.

4.25. Het hof is van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval de beperking van aansprakelijkheid van ABN niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee professionele partijen, waarbij Lamers een grote partij is, deel uitmakend van een beursvennootschap. Daarbij zijn de algemene bepalingen specifieke onderwerp van discussie geweest, want deze zijn gewijzigd. Een beperking van aansprakelijkheid voor gederfde winst is, juist vanwege de mogelijk onevenredig grote omvang ervan ten opzichte van de initiële prestatie, ook niet ongebruikelijk. Op de mondelinge behandeling heeft ABN nog aangevoerd dat in dit geval de tegenprestatie voor de gelegde vloer (de aannemingssom) ook in geen verhouding staat tot de nu door Lamers gevorderde schade. Dat is tijdens de mondelinge behandeling niet gemotiveerd betwist. Dat de schade van Lamers, inclusief gederfde winst, substantieel hoger is dan het bedrag waarvoor ABN aansprakelijk is en dat ABN heeft stilgezeten en onvoldoende heeft gedaan om het probleem op te lossen, is gezien de terughoudende toetsing die het hof moet aanleggen niet voldoende om de exoneratie geheel of gedeeltelijk buiten werking te stellen. Naar hun aard leiden aansprakelijkheidsbeperkingen tot een discrepantie tussen de het vergoedbare bedrag van de schade en de aansprakelijkheid. Gesteld noch gebleken is dat ABN ter zake van haar tekortkoming opzet of bijzondere verwijtbaarheid treft. Dat ABN zich op het standpunt heeft gesteld dat zij geen gebrekkige vloer heeft geleverd en niet aansprakelijk is, leidt er niet toe dat zij zich niet meer op haar aansprakelijkheidsbeperking kan beroepen. Dat ABN zich daarbij zodanig onredelijk heeft gedragen dat een beroep op artikel 1.13 algemene bepalingen onaanvaardbaar is, is onvoldoende onderbouwd.

Geen schending klachtplicht

4.26. ABN stelt ook nog aan de orde dat met de bepalingen 1.8 en 1.9 AB een verkorte klachttermijn in de zin van artikel 7:23 BW is afgesproken gelijk aan de waarborgtermijn van artikel 1.8 AB. Artikel 7:23 BW voor koop en artikel 6:89 BW voor andere verbintenissen bepalen dat een koper of schuldeiser op een gebrek in het gekochte of de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover protesteert. Het hof volgt Lamers daarin niet. Hoe Lamers uit de tekst van deze bepaling af moest leiden dat op straffe van verval van recht alle klachten, of ze nu over bekende of onbekende, pas later ontdekte, gebreken gingen, binnen de waarborgtermijn gedaan moesten worden, is het hof niet duidelijk. De artikelen 1.8 en 1.9 AB zeggen niets over het indienen van klachten of het vervallen van rechten.

Als ABN een dergelijk vergaand vervalbeding had beoogd, had het op haar weg gelegen dat duidelijk op te schrijven. Het hof merkt bovendien op dat niet betwist is dat Lamers prompt nadat de gebreken haar bekend zijn geworden, over opbollingen in oktober 2017 en over blazen die openscheurden in het voorjaar van 2019, heeft geklaagd. In welke belangen ABN is getroffen door een te late klacht is ook niet uitgelegd, zodat een belangenafweging ook niet in het voordeel van ABN kan uitvallen.

Ontvankelijkheid van Lamers vanwege frustratie van deskundigenonderzoek; bewijslast

4.27. Volgens ABN moet Lamers ook niet ontvankelijk worden verklaard op grond van artikel 198 lid 3 Rv, althans moet voor zover nodig de bewijslast worden omgekeerd of een voorshands bewijsoordeel in het voordeel van ABN worden uitgesproken omdat Lamers het voorlopige deskundigenonderzoek onmogelijk heeft gemaakt (incidentele grief 3). Het hof volgt haar daarin niet. Artikel 198 lid 3 Rv is niet van toepassing, omdat geen voorlopig deskundigenbericht is gelast. Zo’n onderzoek werd overigens niet, of in ieder geval niet zonder meer, zinloos nadat Lamers de vloer in de kerstperiode van 2019 had laten herstellen. Lamers heeft ABN voldoende mogelijkheden voor onderzoek geboden: Lamers heeft ABN met tal van berichten de gelegenheid gegeven deel te nemen aan de deskundigenonderzoeken die op verzoek van Lamers zijn verricht en zelf (deskundigen)onderzoek te (laten) verrichten, heeft geprobeerd tot een gezamenlijke benoeming van een deskundige te komen en heeft Resitec monsters laten nemen van de vloer. Lamers heeft ABN er zeven keer tevoren op gewezen dat herstel in de kerstperiode van 2019 zou plaatsvinden. Dat ABN onvoldoende gelegenheid heeft gehad om onderzoek te doen is dus onvoldoende onderbouwd en ook niet gebleken. Dit heeft ook tot gevolg dat de rechter het later moet doen met rapportages van partijdeskundigen (TechnoConsult en Mijtech), waartegen de rapporten van Resiplast het afleggen.

Geen eigen schuld van Lamers

4.28. ABN klaagt dat de rechtbank haar beroep op eigen schuld van Lamers heeft afgewezen (incidentele grief 5). ABN verwijt Lamers dat zij verantwoordelijk was voor de nivellering van de vloer en de afwezigheid van een waterdichtingsmembraan/vochtscherm. De rechtbank heeft in overweging 3.21 van haar vonnis geoordeeld dat de nivellering slechts op een heel beperkt gebied zag waar zich geen blazen en scheuren hebben voorgedaan en dat het aanbrengen van de waterdichtingsmembraan/vochtscherm de verantwoordelijkheid was van ABN. ABN heeft hier geen andere argumenten naar voren gebracht dan in de procedure bij de rechtbank. Het hof is het met de rechtbank eens en maakt haar oordeel tot het zijne. Dat Lamers werd bijgestaan door een deskundige adviseur ( [naam1] ), zoals ABN in hoger beroep betoogt, is voor deze conclusie niet relevant. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van ABN om door middel van een deskundigenbericht aan te tonen dat een onjuiste nivellering van invloed kan zijn op het schadebeeld. De enkele mogelijkheid dat een onjuiste nivellering van invloed kan zijn geweest op het schadebeeld betekent nog niet dat in dit geval dat ook een van de oorzaken van de geleden schade was. Hoe dat in dit concrete geval tot de schade geleid heeft, heeft ABN ook niet toegelicht. ABN heeft ook betoogd dat Lamers externe cleanrooms had moeten huren om haar gederfde winst te beperken. Omdat gederfde winst echter niet vergoed hoeft te worden, hoeft het hof daarop niet meer in te gaan.

Geen voordeelstoerekening

4.29. ABN komt ertegenop dat de rechtbank in overweging 3.22 geen voordeelstoerekening heeft toegepast (incidentele grief 6). Artikel 6:100 lid 1 BW bepaalt dat als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. In dit geval, waar de tekortkoming van ABN vaststaat en ook duidelijk is dat de vloer hersteld moest worden, rusten naar het oordeel van het hof de stelplicht en bewijslast van de omstandigheden die aanleiding geven tot voordeelstoerekening op ABN.

4.30. Volgens ABN heeft Lamers voordeel, omdat de vloer die gelegd is om de gebreken aan de vloer te herstellen beter, duurzamer en duurder is dan de overeengekomen vloer zonder gebreken. Zoals de rechtbank ook al heeft geoordeeld, heeft ABN aan dat argument echter onvoldoende handen en voeten gegeven, ook niet in hoger beroep. Het hof kan niet vaststellen in hoeverre Lamers daadwerkelijk voordeel heeft gehad, als hier, zoals behoort, ook in aanmerking wordt genomen dat verwijdering van de door ABN gelegde vloer om deze door eenzelfde vloer te vervangen (in plaats van de gebrekkige vloer te overtegelen zoals nu) meer tijd zou hebben gekost en tot (meer) contaminatie van de cleanroom condities zou hebben geleid. Dat zou in de overspannen markt waarin Lamers opereerde, naar aannemelijk is, tot meer kosten en meer bedrijfsschade hebben geleid, waarvoor ABN niet thuis gaf. Zelfs als de nu gelegde vloer duurder en beter is, kan uit dat feit alleen niet zonder meer worden afgeleid dat Lamers er al met al ook daadwerkelijk beter van is geworden. Dat redelijk is dat een voordeel bij de schadeberekening in rekening moet worden gebracht, kan dan ook niet vastgesteld worden. Daarnaast heeft ABN onvoldoende onderbouwd wat dan concreet het voordeel van Lamers is, wat betreft levensduur en inzetbaarheid van de vloer. Dat mocht gezien de expertise van ABN wel van haar verwacht worden.

Schadeomvang

4.31. Lamers klaagt dat zij meer schade vergoed moet krijgen dan de rechtbank heeft toegewezen (grief 2).

4.32. Het hof stelt het volgende voorop. Lamers heeft zowel vervangende schadevergoeding, als schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming gevorderd. Voor zover het ziet op het herstel van de vloer gaat het om vervangende schadevergoeding, die concreet begroot of geschat kan worden op de kosten die Lamers heeft gemaakt om de vloer te laten herstellen. Voor zover ABN een andere maatstaf voor de herstelkosten heeft voorgesteld (de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten) gaat het hof daaraan voorbij. Het hof heeft ook niet een door ABN voorgesteld deskundigenonderzoek nodig om de schade hierna te begroten.

4.33. Daarnaast heeft Lamers vergoeding van de schade gevorderd die door de toerekenbare tekortkoming is veroorzaakt. Overeenkomstig artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij mag hij de omvang van de schade schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van geleden schade, geldt dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de financiële toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de (omvang van de) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. In dit geval geldt daarbij, zoals overwogen in r.o. 4.22, dat ABN alleen aansprakelijk is voor lichamelijke en materiele schade die rechtstreeks en onmiddellijk door Lamers is geleden als gevolg van de gebrekkige vloer.

Gederfde winst

4.34. Lamers komt op tegen de afwijzing van haar gederfde winst (€ 819.364) als schadepost.

Ook het hof wijst deze post echter af, omdat deze schade uitgesloten is op grond van artikel 1.13 AB (zie r.o. 4.15 e.v.). Het betreft schade die niet rechtstreeks en onmiddellijk voortvloeit uit de gebrekkige vloer.

Herstelkosten

4.35. Niet ter discussie staat dat een bedrag van € 295.468 exclusief btw voor de facturen van de firma Klerkx toewijsbaar is als vervangende schadevergoeding.

4.36. Een bedrag van € 8.246 voor facturen van Haerkens voor elektrowerkzaamheden heeft ABN wel betwist. Lamers heeft toegelicht dat deze factuur gaat over het aanleggen van aardpunten, om statische elektriciteit af te voeren om de vloer ESD veilig te maken voor kwetsbare elektronicacomponenten. Het betreft kennelijk vervangende schadevergoeding om een vloer te leggen die aan dezelfde vereisten voldoet. ABN heeft niet gemotiveerd betwist dat aardpunten aangelegd moesten worden. ABN betwist wel de facturen van Haerkens omdat deze niet zouden specificeren dat ze zien op aardpunten en omdat de facturen niet aantonen dat de vermelde producten en materialen gebruikt zijn voor het ESD-veilig maken van de vloer. Het hof oordeelt dat ABN deze facturen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De betreffende facturen zien op “uurloon elektra” met het aantal uren en de gebruikte materialen. ABN heeft niet uitgelegd waarom het aantal uren bovenmatig is of dat de genoemde materialen helemaal niet nodig zijn om dergelijke aardpunten aan te leggen. Dat had wel van haar verwacht mogen worden. Het hof zal deze post dus toewijzen.

4.37. Lamers vordert kosten van € 789 voor Airtech Consultancy voor het inkorten van deuren. Het hof stelt vast dat onbetwist is dat de vervangende vloer dikker is en dat daardoor de deuren ingekort moesten worden. Het betreft schade geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming. De schade is een direct gevolg van de gebrekkige vloer, omdat daardoor een andere vloer gelegd moest worden. De schade komt dus voor vergoeding in aanmerking. ABN heeft wel vraagtekens bij deze facturen gezet, maar niet uitgelegd dat de werkzaamheden niet aansluiten bij het inkorten van de deuren of dat dit geen redelijk bedrag is voor die werkzaamheden. Daarom is deze post onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.38. Daarnaast vordert Lamers € 3.486 voor Convoi Nederland voor het verhuizen van zeer zware machines. Dat de machines die zich in de cleanroom bevonden verhuisd moesten worden ligt voor de hand, omdat een nieuwe vloer gelegd moest worden. Het betreft schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming en daar rechtstreeks en onmiddellijk het gevolg van is. ABN heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze kosten noodzakelijk waren.

4.39. Lamers vordert € 16.656 aan kleine materialen. Het betreft diverse kleine materialen die Lamers aan heeft moeten schaffen in verband met het herstel van de vloeren. Specifiek noemt Lamers (i) zwenkwielen (€ 828), (ii) een Dockweiler elbow/tube (€ 1.522) en (iii) de factuur van Visual Solutions (€ 7.239) voor het opnieuw aanbrengen van de belijning. Deze laatste twee posten worden niet betwist en zullen worden toegewezen. De andere posten worden wel betwist. Het hof volgt ABN hierin: ten aanzien van de zwenkwielen heeft Lamers niet uitgelegd waarom bij het leggen van de vloer door ABN geen zwenkwielen nodig waren, terwijl dat nu wel nodig was. Ook is niet zonder meer duidelijk waarom zowel kosten voor het verhuizen van de machines worden opgevoerd (Convoi voor € 3.486) als voor het op zwenkwielen zetten van de machines. Ten aanzien van de overige kleine materialen heeft Lamers onvoldoende uitgelegd waarom deze nodig waren bij het herstel van de vloer, bovenop de kosten voor het leggen van de nieuwe vloer. Enkel uit de stelling van Lamers en de overgelegde facturen kan dat niet worden vastgesteld. Daarbij heeft Lamers ook kleine materialen uit haar eigen magazijn gebruikt, die ze niet kan specificeren. Daarmee heeft Lamers ABN onvoldoende in de gelegenheid gesteld deze post gemotiveerd te betwisten. Het totaal toe te wijzen bedrag voor materiaalkosten is daarmee: € 8.761.

4.40. Lamers’ vordering behelst ook de kosten voor het projectmanagement door Kauven (€ 34.560). Het betreft operationele begeleiding bij het voor-, tijdens en natraject voor de hersteloperatie van de gietvloer in combinatie met het operationeel houden van de cleanroom tijdens de periode dat dat er wel geproduceerd werd. ABN betwist dat deze voor vergoeding in aanmerking komen, omdat geen bekwaam reparateur deze kosten gemaakt zou hebben en het dus geen herstelkosten zijn. Dat Lamers voor het herstel van de vloer projectmanagement heeft ingekocht komt het hof niet onredelijk voor. In het hypothetische geval dat de vloer niet gebrekkig was geweest waren deze kosten niet nodig geweest. Dat deze kosten niet rechtstreeks en onmiddellijk door de gebrekkige vloer veroorzaakt zijn heeft ABN niet gezegd. De post zal daarom worden toegewezen voor € 34.560.

4.41. Tot de gevorderde herstelkosten behoren verder de kosten voor Pacc Floorservice en Modderkolk van € 3.500 en € 4.694. Het betreft vlakheidsmetingen en reinheidsmetingen. ABN betwist dat deze voor vergoeding in aanmerking komen, omdat het geen herstelkosten zijn daar geen bekwaam reparateur deze kosten gemaakt zou hebben. Tegenover de onderbouwde stellingen van Lamers heeft ABN onvoldoende weersproken dat deze metingen nodig waren gezien de gebrekkige vloer en om de nieuwe vloer in gebruik te nemen. In het hypothetische geval dat de door ABN gelegde vloer niet gebrekkig was geweest, waren deze kosten niet nodig geweest. Dat deze kosten niet rechtstreeks en onmiddellijk door de gebrekkige vloer veroorzaakt zijn heeft ABN niet gezegd. Schadevergoeding voor de facturen van Pacc Floorservice en Modderkolk van € 3.500 en € 4.694, in totaal dus: € 8.194 zal worden toegewezen.

Extra kosten

4.42. Lamers vordert vergoeding van loonkosten (overwerk) en de aan het personeel betaalde bonussen. Lamers stelt dat er extra loonkosten zijn gemaakt voor overuren en bonussen van personeel om zoveel mogelijk productie te realiseren gedurende de periode dat de vloer ernstig beschadigd was en gedurende en na de herstelperiode. Het betreft overuren in de periode van 16 november tot en met 17 december 2019 en van 2 tot en met 31 januari 2020. Volgens Lamers is productie naar voren gehaald en naar achteren verplaatst in verband met het herstel van de vloer en zijn deze kosten daarom toe te rekenen aan de tekortkoming van ABN. ABN wijst erop dat deze kosten niet in direct verband staan met de fout van ABN. Het hof begrijpt dat ABN zich hiermee op het standpunt stelt dat deze kosten op grond van bepaling 1.13 AB geen schade zijn die ABN moet vergoeden. Het hof is dat met ABN eens. Het betreft kosten die niet gemaakt zijn voor het herstel van de vloer, maar die gemaakt zijn om de bedrijfsprocessen van Lamers zo goed mogelijk voort te zetten. Naar het oordeel van het hof vloeien deze kosten daarmee niet rechtstreeks en onmiddellijk voort uit de tekortkoming van ABN. Artikel 1.13 AB is juist bedoeld om dergelijke gevolgschade uit te sluiten. Om dezelfde reden zal het hof de kosten voor het inhuren van een planner en een material handler van € 22.245 en € 14.214 afwijzen.

4.43. Het hof oordeelt anders over de kosten van extra kwaliteitscontroles door de firma TMC. Onvoldoende is betwist dat door de gebreken aan de vloer er risico’s bestonden dat de cleanroom vervuild zou zijn. Voor zover de kosten van de firma TMC zien op de periode voor herstel zijn zij een direct gevolg van de gebreken aan de vloer. Immers, de vervuiling door de scheuren is daarvan een direct gevolg en noodzaakt tot kwaliteitscontroles. Lamers claimt ook kosten van TMC voor de periode na het herstel van de vloer.

Van die kosten valt niet goed in te zien waarom zij voor rekening van ABN moeten komen: toen lag de herstelde vloer er immers al. De facturen van TMC voor de periode na december 2019 bedragen: € 13.961,25 (voor januari 2020) en € 12.388,75 (voor februari 2020), in totaal: € 26.350. Het totale gevorderde bedrag bedraagt € 76.054. Het toe te wijzen bedrag is dus (€ 76.054 - € 26.350 =) € 49.704 (exclusief btw). De betwisting door ABN is in zoverre onvoldoende gemotiveerd. ABN heeft niet gemotiveerd dat extra kwaliteitscontroles niet nodig waren, gezien de aard van de gebreken en ook niet uitgelegd waarom deze kosten te hoog zijn.

4.44. Lamers wil als extra kosten ook nog een bedrag van € 3.209,51 voor schoonmaakkosten vóór en tijdens het herstel. Het hof zal deze schadepost schatten: enerzijds heeft ABN onvoldoende gemotiveerd betwist dat extra schoonmaak aangewezen was vóór en tijdens het herstel. Anderzijds zien de facturen van het schoonmaakbedrijf Asito ook op werkzaamheden waarvan niet duidelijk is waarom ze gerelateerd zijn aan de gebreken in de cleanroom (namelijk het schoonmaken van wc’s) en worden kosten gevorderd voor cleanroom 3 terwijl het in dit geval ging om cleanroom 4. Daarmee komt het precieze bedrag onvoldoende vast te staan. Het hof zal het bedrag van de extra schoonmaakkosten schatten en vaststellen op € 1.600 (exclusief btw).

Kosten op grond van art. 6:96 BW

4.45. Lamers klaagt over de beslissing van de rechtbank om als kosten ter vaststelling van de schade geen bedrag toe te kennen voor de facturen van Context, maar in plaats daarvan een bedrag van € 3.562,58 als buitengerechtelijke incassokosten. Lamers wil op grond van artikel 6:96 BW niet alleen de toegewezen bedragen voor de facturen van TechnoConsult en Mijtech exclusief btw ontvangen (dus respectievelijk € 5.870 en € 1.650, samen € 7.520 in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag inclusief btw van € 9.099,20) maar ook de afgewezen kosten van Context tot aan de memorie van grieven van € 43.432,70 exclusief btw. Alhoewel Lamers in de procedure bij de rechtbank de kosten van Context heeft gevorderd als “buitengerechtelijke-/advieskosten” stelt zij zich in hoger beroep op het standpunt dat alle kosten van Context kosten zijn ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en, zo begrijpt het hof, dat deze kosten dus niet onder enige normering voor buitengerechtelijke incassokosten vallen. ABN betwist dat de kosten redelijk zijn en wijst erop dat Context gezien haar urenspecificaties ook heeft meegewerkt aan de processtukken.

4.46. Artikel 6:96 lid 2 BW bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Vereist is dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

4.47. Het hof stelt vast dat uit de urenstaten van Context blijkt dat het leveren van input op de processtukken onderdeel van de werkzaamheden is geweest. Context heeft zich in het geschil tussen Lamers en ABN ook als de juridische belangenbehartiger van Lamers opgesteld en ook als zodanig met de advocaten van ABN gecommuniceerd. Voor dergelijke werkzaamheden is de normering voor buitengerechtelijke incassokosten bedoeld. Ook als dergelijke werkzaamheden niet onder het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het BIK) vallen geldt dat conform het Rapport BGK Integraal bij de tarieven van dat besluit wordt aangesloten, tenzij gemotiveerd gesteld en bij betwisting bewezen wordt dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om deze hogere buitengerechtelijk kosten te maken. Het hof merkt bovendien op dat voor de schade expertise-rapporten zijn ingewonnen bij TechnoConsult en Mijtech. Context heeft bij de technische vaststelling van de schade dus geen rol gespeeld. Ook stelt het hof vast dat Context de schade van Lamers heeft “geverifieerd”, maar zich daarbij ook heeft gebaseerd op hetgeen Lamers zelf haar heeft aangedragen. Tegelijkertijd acht het hof het redelijk dat Lamers Context heeft ingehuurd om behulpzaam te zijn bij het vaststellen van de omvang van de schade. In de dagvaarding in de procedure bij de rechtbank is voor de werkzaamheden van Context tot 8 juli 2020 € 17.775,60 gevorderd. De tijd die daarna besteed is, hangt kennelijk samen met de gerechtelijke procedure. Onvoldoende duidelijk is dat deze latere kosten noodzakelijk waren om de schade vast te stellen. Tot de werkzaamheden die met die € 17.775,60 in rekening zijn gebracht horen ook incassowerkzaamheden zoals de aanmaning van ABN. In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het niet redelijk is om het volledige bedrag van Context als schade door ABN te laten vergoeden. Het hof acht schattenderwijs een bedrag van € 10.000 als een redelijk bedrag voor het opstellen van het schaderapport met in aanvulling daarop een bedrag gelijk aan de buitengerechtelijke incassokosten op grond van de normen in het BIK. Deze bedragen € 2.775 + 0,5% over (hoofdsom ad € 428.328 - € 200.000) = € 3.916.

Het hof is van oordeel dat Lamers onvoldoende heeft onderbouwd dat het redelijk was hogere kosten in rekening te brengen.

Samenvatting van de door ABN te vergoeden schade

4.48. Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de volgende schadeopstelling van de door ABN te vergoeden schade.

Herstelkosten

Klerkx

€ 295.468

Haerkens

€ 8.246

Airtech Consultancy

€ 789

Convoi

€ 3.486

Materialen

€ 8.761

Kauven

€ 34.560

Pacc Floorsevice en Modderkolk

€ 8.194

Subtotaal

€ 359.504

Extra kosten

TMC

€ 49.704

Schoonmaakkosten

€ 1.600

Subtotaal

€ 51.304

Kosten op grond van art. 6:96 BW

Mijtech en TechnoConsult

€ 7.520

Context exclusief buitengerechtelijke incassokosten

€ 10.000

Subtotaal

€ 17.520

Totaal zonder buitengerechtelijke kosten

€ 428.328

Buitengerechtelijke incassokosten

€ 3.916

Subtotaal

€ 3.916

Totale schade te vergoeden

€ 432.244

4.49. Het hof merkt nog op dat de rechtbank de herstelkosten heeft toegewezen inclusief btw. Lamers heeft in hoger beroep haar schade exclusief btw gevorderd, omdat zij btw kan verrekenen. De bovengenoemde bedragen zijn exclusief btw.

Wettelijke rente (grief 8 in het beroep van ABN in de zaak Lamers-ABN)

4.50. De rechtbank heeft vastgesteld dat de wettelijke rente een vergoeding is voor het gemis van een geldsom en dat daarom de wettelijke rente pas vanaf de betaling moet worden gerekend. Lamers vordert in hoger beroep over alle schadeposten de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2019, de dag waarop zij ABN een ingebrekestelling heeft gestuurd. ABN komt op tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente omdat de betaaldata van de facturen niet zijn aangevoerd.

4.51. Hierover oordeelt het hof als volgt. Voor verschuldigdheid van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW moeten er schadeposten zijn opgetreden (in dit geval dus per de data van de betalingen door Lamers van de facturen) en is tevens verzuim vereist (per ingebrekestelling van 4 oktober 2019). De in hoger beroep herhaalde vordering tot betaling van wettelijke rente vanaf 4 oktober 2019, kennelijk in plaats van de door de rechtbank toegekende rente vanaf de vervaldata van de facturen, gaat niet op voor zover Lamers geen informatie heeft verstrekt over de betaaldata. Bij gebreke van een alternatieve datum in het principaal hoger beroep van Lamers zal de wettelijke rente over de meer, voor het eerst in hoger beroep toewijsbaar geoordeelde bedragen worden toegewezen per 15 oktober 2020 (de datum van de inleidende dagvaarding).

4.52. In het incidenteel hoger beroep van ABN heeft Lamers alsnog, onweersproken, betaaldata van een aantal van haar facturen opgevoerd. Voor de bedragen van die facturen zal de wettelijke rente worden gerekend vanaf die schadedata. Omdat in hoger beroep bedragen exclusief btw zijn gevorderd zal het hof de bedragen van die facturen verminderen met 21% voor de btw.

Beschrijving

Bedrag incl. btw

Bedrag ex.

3.12. De rechtbank heeft ABN veroordeeld om € 370.177,93 te betalen, waarvan (€ 11.522,69 + € 345.993,45 =) € 357.516,15 voor het herstel van de vloer, (€ 3.327,50 + € 3.775,20 + € 1.996,50 =) € 9.099,20 aan kosten ter vaststelling van de schade en heeft klaarblijkelijk € 3.562,58 willen toewijzen voor buitengerechtelijke incassokosten. Wettelijke rente is toegewezen vanaf 2 januari 2020 over een bedrag van € 11.522,69 aan kosten voor Klerkx, vanaf 1 februari 2020 over een bedrag van € 345.993,45 aan kosten voor Klerkx, vanaf 1 januari 2020 over een bedrag van € 3.327,50 aan kosten voor Mijtech, vanaf 7 februari 2020 over € 3.775,20 aan kosten voor Mijtech en vanaf 29 december 2019 over € 1.996,50 aan kosten voor TechnoConsult. ABN is veroordeeld in de proceskosten. ABN heeft inmiddels het bedrag van de veroordeling onder een depotovereenkomst gestort op de derdengeldrekening van haar Nederlandse advocaat.

3.13. De rechtbank heeft de vordering van ABN tegen P&V afgewezen en ABN veroordeeld in de proceskosten.

De inzet van de hoger beroepen

3.14. In de hoofdzaak tussen Lamers en ABN zijn zij beiden in hoger beroep gekomen. Lamers wil, onder de geaccepteerde vermeerdering van haar eis, dat ABN alsnog wordt veroordeeld om, volgens de memorie van grieven, € 1.400.137, dan wel € 1.250.000 aan Lamers te betalen, telkens te vermeerderen met de kosten van Context van € 43.432,70 met wettelijke rente daarover vanaf 4 oktober 2019, met proceskosten. ABN wil dat al het door Lamers gevorderde alsnog wordt afgewezen, met proceskosten. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van Lamers erop gewezen dat in haar petitum een verschrijving staat: de kosten van TechnoConsult en Mijtech zijn niet in het totaal opgenomen. Het totaalbedrag had € 1.451.089,70 moeten zijn. ABN heeft daartegen bezwaar gemaakt. Voor ABN moet het vanaf het begin onmiskenbaar zijn geweest dat Lamers de kosten van Techno Consult en Mijtech, hoewel niet in de optelling van haar vordering in hoger beroep begrepen, toch wilde handhaven. ABN heeft tegen deze posten ook expliciet verweer gevoerd. Daarom wordt uitgegaan van een hoofdvordering van € 1.451.089,70.

3.15. In de vrijwaringszaak tegen P&V wil ABN dat P&V alsnog wordt veroordeeld aan haar te betalen wat zij aan Lamers moet betalen.

Het hof:

In de hoofdzaak tussen Lamers en ABN

5.1. vernietigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 1 juni 2022;

5.2. veroordeelt ABN om aan Lamers te betalen een hoofdsom van € 432.244;

5.3. veroordeelt ABN om aan Lamers te betalen een bedrag aan wettelijke rente te berekenen over € 228.756,- per 2 januari 2020, over € 57.189 per 23 januari 2020, over € 9.522,88 per 20 maart 2020, over € 2.750 per 2 januari 2020, over € 3.120 per 3 februari 2020, over € 1.650 per 2 januari 2020 en over het verschil tussen de hoofdsom van € 432.244 minus de hiervoor vermelde posten per 15 oktober 2020, alles steeds tot de dag der voldoening;

5.4. veroordeelt ABN tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Lamers in de procedure bij de rechtbank, tot het eindvonnis begroot op:

€ 83,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan ABN

€ 5.428 aan griffierecht en

€ 6.428 aan salaris van de advocaat van Lamers (naar het oude rechtbanktarief VII);

5.5. veroordeelt ABN tot betaling van de volgende proceskosten in het principaal en incidenteel hoger beroep van Lamers, tot aan deze uitspraak begroot op:

€ 11.379,- aan griffierecht

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan ABN

€ 15.858,- aan salaris van de advocaat van Lamers (3 procespunten x appeltarief VII);

5.6. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.7. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.8. wijst af wat verder is gevorderd;

In de vrijwaringszaak tussen ABN en P&V

5.9. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 1 juni 2022;

5.10. veroordeelt ABN tot betaling van de volgende proceskosten van P&V, tot aan deze uitspraak:

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 10.572,- aan salaris van de advocaat van P&V (2 procespunten x appeltarief VII);

5.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, G.P. Oosterhoff en A.W. Steeg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.

ECLI:NL:RBMNE:2022:2123

HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

4.54. De klacht van ABN (incidentele grief 7) hoeft niet behandeld te worden, omdat deze voortbouwt op de andere bezwaren die het hof hierboven heeft afgewezen. Het hoger beroep van Lamers slaagt gedeeltelijk. Het hof zal ABN veroordelen om € 432.244 te betalen, met wettelijke rente zoals in r.o. 4.50 en 4.51 uiteengezet. In het hoger beroep van Lamers zal het hof ABN in de proceskosten van Lamers veroordelen. Het hoger beroep van ABN slaagt niet. Het hof zal haar dus in de proceskosten van Lamers veroordelen in het hoger beroep van ABN. Onder die proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

4.55. Het hof zal ABN ook in de proceskosten van Lamers in de procedure bij de rechtbank veroordelen, berekend over het nu toegewezen bedrag volgens het tarief dat gold ten tijde van het vonnis van de rechtbank. De klacht van ABN (incidentele grief 9) tegen de proceskostenveroordeling miskent dat het feit dat Lamers niet voor het volledige bedrag in het gelijk is gesteld nog niet betekent dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld (art. 237 Rv). Daarbij weegt aan de zijde van Lamers mee dat zij moest procederen om de principiële aansprakelijkheid vast te stellen en dat zij een wezenlijk deel van haar schade vergoed krijgt.

In de vrijwaringszaak tussen ABN en P&V

Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht

4.56. Omdat ABN en P&V in België zijn gevestigd, heeft de overeenkomst tussen ABN en P&V een internationaal karakter. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd was op grond van artikelen 8 aanhef en lid 2 en artikel 13 lid 1 van de EEX-Vo 2012. De rechtbank heeft op grond van artikel 51 van de algemene voorwaarden (2009) geoordeeld dat Belgisch recht van toepassing is op de overeenkomst tussen ABN en P&V. Partijen zijn het daarover in hoger beroep eens. Ook het hof zal daarom daarvan uitgaan.

Er is geen dekking voor de schade die ABN aan Lamers moet betalen

4.57. Hiervoor heeft het hof in de hoofdzaak een aantal posten (onder de noemers: herstelkosten, extra kosten, kosten op grond van artikel 6:96 BW en buitengerechtelijke incassokosten) met de wettelijke rente en proceskosten toegewezen. ABN aanvaardt (in haar spreekaantekeningen sub 17) dat de schade aan de uitgevoerde werken, alsmede de kosten om de producten te onderzoeken, te herstellen, te vervangen of het werk opnieuw uit te voeren, niet worden gedekt door P&V en zijn uitgesloten door artikel 19 van de algemene voorwaarden van P&V (hierna: de algemene voorwaarden of AV). Wel wil zij de door Lamers gevorderde en toegewezen extra (dat wil zeggen: alle andere) kosten als schade door de uitgevoerde werken op P&V verhalen. Dit betreft de in de hoofdzaak toegewezen posten: extra kosten van TMC van € 49.704, schoonmaakkosten van € 1.600, kosten op grond van art. 6:96 BW van Mijtech en TechnoConsult van € 7.520, van Context (exclusief buitengerechtelijke incassokosten) van € 10.000 en buitengerechtelijke incassokosten van € 3.916,64, een en ander met rente.

4.58. ABN en P&V verschillen van mening over de volgende vragen: (i) is de schade gedekt als immateriële gevolgschade die het gevolg is van een gewaarborgde stoffelijke of lichamelijke schade, (ii) als het geen gedekte immateriële gevolgschade betreft, is de schade dan gedekt als zuiver immateriële schade, (iii) is de door P&V gevorderde schade uitgesloten op grond van artikel 19 van de verzekeringsvoorwaarden, en (iv) is de schade gedekt omdat de schade is veroorzaakt door een onderaannemer op grond van artikel 31 van de verzekeringsvoorwaarden. Het hof komt tot de conclusie dat de schade van ABN niet gedekt is.

Geen immateriële schade die het gevolg is van een door deze overeenkomst gewaarborgde stoffelijke schade

4.59. In de Verklarende Woordenlijst bij de algemene voorwaarden definieert P&V de volgende schadesoorten:

“Immateriële gevolgschade

De immateriële schade die het gevolg is van een door deze overeenkomst gewaarborgde stoffelijke schade of lichamelijke schade.

Immateriële schade

Elk in geld waardeerbaar en becijferbaar nadeel dat voortvloeit uit ontzegging van voordelen die met de uitoefening van een recht verbonden zijn, uit onderbreking van een door een persoon of goed verstrekte dienst, of uit winstderving, en inzonderheid: verlies van afzet, van cliënteel, van winst, gebruiksderving van roerend of onroerend goed, productiestilstand en ander gelijkaardig geldelijk nadeel dat niet uit lichamelijke schade voortvloeit.

Lichamelijke schade

Alle nadelige gevolgen van een aantasting van de fysieke integriteit.

Stoffelijke schade

De materiële beschadiging, de vernietiging of het verlies van goederen.

Zuiver immateriële schade

De immateriële schade die niet voortvloeit uit stoffelijke schade of lichamelijke schade.”

4.60. Volgens het onder Hoofdstuk 3 Burgerlijke aansprakelijkheid na levering / na werken opgenomen artikel 15 AV Gedekte schade waarborgt de maatschappij de vergoeding voor lichamelijke schade, stoffelijke schade en immateriële gevolgschade. Lichamelijke schade is hier niet aan de orde. P&V heeft betoogd dat in dit geval ook geen sprake is van een stoffelijke schade, omdat de vloer niet is beschadigd, vernield of verloren gegaan. ABN heeft dat niet weersproken zodat het hof daarvan uit moet gaan. ABN claimt in dit geval immateriële gevolgschade. Deze immateriële schade moet volgens de hierboven geciteerde definitie het gevolg zijn van een door de overeenkomst gewaarborgde stoffelijke schade (of lichamelijke schade) en bij gebreke van stoffelijke schade is die waarborg er dus niet. Om die reden komt de door ABN geclaimde schade niet voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 15 AV.

Geen dekking voor zuiver immateriële schade

4.61. Als geen sprake is van stoffelijke schade (of lichamelijke schade), en dus ook niet van immateriële gevolgschade die het gevolg is van een gewaarborgde schade, kan er nog sprake zijn van zuiver immateriële schade.

4.62. ABN beroept zich op clausule 01166 - VERZEKERDE BEDRAGEN – ONDERLIMIET – ZUIVER IMMATERIËLE SCHADE in bijvoegsel 004 van 20 april 2016 van de bijzondere voorwaarden.

4.70. De overige klachten van ABN (waaronder de voortbouwende grief 3) kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en ABN als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van P&V in hoger beroep (grief 4 mislukt dus). In het voegingsincident van ABN heeft zij geen afzonderlijke kosten gemaakt, zodat daarop geen proceskostenbeslissing nodig is. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

Volgens ABN moet deze clausule zo uitgelegd worden dat daarmee de dekking voor zuiver immateriële schade ook is uitgebreid naar burgerlijke aansprakelijkheid na levering, in afwijking van artikel 15 AV.

4.63. De betreffende clausule houdt in:

“In afwijking van de algemene voorwaarden wordt het maximum verzekerd bedrag voor zuiver immateriële schade gebracht op 625.000 EUR.”

Uit de tekst “maximum verzekerd bedrag (…) gebracht op” en de strekking van deze bijzondere voorwaarde in samenhang met het kopje “VERZEKERDE BEDRAGEN” blijkt echter voor ABN als verzekeringnemer onmiskenbaar dat P&V hiermee alleen het in artikel 4.2 AV in verband met artikel 6.1 AV opgenomen maximumbedrag van € 250.000 voor zuiver immateriële schade heeft willen verhogen tot € 625.000 en daarmee niet heeft beoogd om zuiver immateriële schade ook alsnog, en in afwijking van artikel 15 AV, onder Hoofdstuk 3 Burgerlijke aansprakelijkheid na levering / na werken te dekken.

Dekking is uitgesloten op grond van artikel 19 lid 3 van de algemene voorwaarden

4.64. Artikel 19 van de algemene voorwaarden onder Hoofdstuk 3 Burgerlijke aansprakelijkheid na levering / na werken luidt voor zover van belang als volgt:

“De maatschappij waarborgt niet:

19.1. De schade aan de geleverde producten of aan de uitgevoerde werken, die een gebrek vertonen, alsmede de kosten om de producten te onderzoeken, te herstellen, te vervangen of het werk opnieuw uit te voeren. De opsporingskosten zijn evenwel zonder enige vrijstelling gewaarborgd tot een bedrag van 2.500 EUR en dit voor zover ze betrekking hebben op een gewaarborgde schade. Indien evenwel de geleverde producten of uitgevoerde werken werden geïntegreerd in andere producten of werken, dan is de schade aan het geheel gewaarborgd met uitsluiting van de door een verzekerde geleverde producten of uitgevoerde werken. (…)

19.3. De schade die louter voortvloeit uit het feit dat de geleverde producten of uitgevoerde werken niet aan het doel beantwoorden of niet de functie vervullen waarvoor ze bestemd waren, zoals onder meer het niet voldoen aan de specificaties op het vlak van rendement, efficiëntie, geschiktheid, duurzaamheid of kwaliteit.”

4.65. Het hof is van oordeel dat deze schade uitgesloten is op grond van artikel 19.3 van de algemene voorwaarden. Die bepaling sluit immers de schade uit, die louter voortvloeit uit het feit dat de uitgevoerde werken niet de functie vervullen waarvoor ze bestemd waren, onder meer doordat ze niet voldoen aan specificaties op het vlak van onder andere kwaliteit. Daar is in dit geval sprake van. Het gaat hier om de schade die louter voortvloeit uit het feit dat de namens ABN gelegde vloer niet voldoet aan de daaraan gestelde specificatie op het vlak van hardheid en geschiktheid om te gebruiken in de cleanroom. Over de toepassing van deze bepaling in dit geval bestaat naar het oordeel van het hof dan ook geen twijfel, zodat voor een uitleg ten nadele van P&V, die de algemene voorwaarden bedongen heeft, op grond van artikel 1162 Burgerlijk Wetboek (oud) c.q. artikel 5.66, aanhef en onder 1 NBW van België geen aanleiding bestaat.

4.66. ABN heeft betoogd dat artikel 19.3 AV zo niet uitgelegd moet worden, omdat de verzekering dan geen noemenswaardige dekking biedt. Volgens haar moet de beperking restrictief worden uitgelegd, tegen de opsteller ervan. Het hof ziet daarin geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. Dat de verzekering in dat geval geen noemenswaardige dekking meer biedt is onvoldoende onderbouwd. ABN heeft ook niet nader onderbouwd waarom zij heeft verwacht dat voor de schade die zij hier lijdt dekking verkregen was. Dat duizenden euro’s premie per jaar wordt betaald is op zichzelf niet voldoende om tot een andere conclusie te komen: er is wel dekking voor zuiver immateriële schade bij uitbating onder de artikelen 4.2 en 6.1 AV in Hoofdstuk 1 Burgerlijke aansprakelijkheid UITBATING (tijdens de uitvoering van de verzekerde activiteiten) en voor rechtsbijstand in Hoofdstuk 4. Bovendien kan het hof niet zelf vaststellen dat deze premie zo hoog is dat onbegrijpelijk is dat de door ABN geleden schade niet gedekt is. Voor een dergelijke conclusie heeft ABN geen onderbouwende gegevens verschaft. ABN heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog gezegd dat met deze bepaling uitsluitend bedoeld is de situatie uit te sluiten dat het geleverde werk niet aan bepaalde eisen voldoet in concept, anders dan in de uitvoering. Onvoldoende duidelijk is gemaakt waarom dit zo zou zijn. Artikel 19.3 onderscheidt namelijk niet tussen concept en uitvoering. Het begeeft zich niet in de reden waarom een uitgevoerd werk niet aan het doel beantwoordt of niet de functie vervult waarvoor het bestemd was. Hoe in dit geval dan sprake zou zijn van schade in de uitvoering in plaats van in concept is ook niet toegelicht.

4.67. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat bepaalde door ABN aan Lamers te vergoeden schade opsporingskosten zijn, die tot € 2.500 op grond van artikel 19.1 van de algemene voorwaarden wel vergoed zouden moeten worden. ABN heeft daarover in hoger beroep niet geklaagd, zodat het hof dit niet opnieuw zal beoordelen.

Geen zelfstandige dekking onder artikel 31.1 AV

4.68. Omdat de gietvloer is gelegd door haar onderaannemer Resitec heeft ABN zich verder beroepen op artikel 31 Onderaannemers in Hoofdstuk 5 GEMEENSCHAPPELIJKE

BEPALINGEN. Daaronder verklaart artikel 31.1 de waarborg Burgerlijke Aansprakelijkheid (zoals gedefinieerd in hoofdstukken 1 tot en met 3) verworven indien de persoonlijke burgerlijke aansprakelijkheid van de verzekeringnemer in het gedrang komt ingevolge schade veroorzaakt door onderaannemers. Artikel 31 onder Hoofdstuk 5 GEMEENSCHAPPELIJKE BEPALINGEN betreft echter een gemeenschappelijke bepaling. Het moet daarbij wel gaan om burgerlijke aansprakelijkheid zoals gedefinieerd in Hoofdstuk 3. De hier gevorderde schade blijkt daaronder niet gedekt. Artikel 31.1 biedt geen (aanvullende) zelfstandige vergoedingsgrondslag. Verder heeft P&V een beroep gedaan op de uitsluiting in artikel 31.3 met betrekking tot schade die niet zou gedekt zijn als de onderaannemer de hoedanigheid van verzekerde had. Gelet op het voorgaande is de schade daarom niet gedekt onder artikel 31.1.

Bewijsaanbod

4.69. ABN heeft in hoger beroep bewijs aangeboden, maar niet van stellingen die als ze bewezen worden tot een andere conclusie leiden. Het hof passeert dit aanbod dan ook.