ECLI:NL:GHARL:2024:4945

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.329.718/01 zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 514164 en 525086 arrest van 30 juli 2024 in de hoofdzaak van 1Roebia Zorg Dienst Verlening B.V. die is gevestigd in Almere, 2Mina B.V. die is gevestigd in Almere 3 [appellante3] die woont in [woonplaats1] 4Pregaja Holding B.V. die is gevestigd in Bergschenhoek 5 [appellant5] , die woont in [woonplaats2] die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden in de hoofdzaak (de conventie) en eisers in reconventie (hierna: ‘de bestuurders’) advocaat: mr. I.M. Harmsen uit Rotterdam tegen [geïntimeerde] als curator in faillissement van Roebia Zorg Almere B.V. (Roebia BV) die kantoor houdt in Amsterdam en bij de rechtbank optrad als eiser in de conventie en verweerder in de reconventie advocaat: mr. L.E. van Leeuwen uit Amsterdam en in de vrijwaring van 1Roebia Zorg Dienst Verlening B.V. die is gevestigd in Almere 2Mina B.V. die is gevestigd in Almere 3 [appellante3] die woont in [woonplaats1] 4. Pregaja Holding B.V. die is gevestigd in Bergschenhoek 5 [appellant5] die woont in [woonplaats2] die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers in de vrijwaring (de bestuurders) advocaat: mr. I.M. Harmsen uit Rotterdam tegen Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V. (het zorgkantoor) die kantoor houdt in Apeldoorn en bij de rechtbank optrad als verweerster in de vrijwaring advocaat mr. A.C. van der Salm uit Den Haag. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Na het arrest van 26 maart 2024 heeft op 16 juli 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak - Samenvatting 2.1 In deze procedure treedt de curator op tegen de bestuurders van Roebia BV. Die vennootschap verleende thuiszorg en wijkverpleegkundige zorg. Deze activiteiten heeft zij op 1 januari 2014 overgenomen van Stichting Roebia Zorg (hierna: de stichting). Een paar jaar later ging Roebia BV failliet en bleven grote schulden achter. De rechtbank heeft de curator gelijk gegeven in het standpunt dat de bestuurders van Roebia BV hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en heeft het aannemelijk geacht dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarom zijn deze bestuurders hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort. Het standpunt van de bestuurders in de vrijwaringsprocedure is dat die schade dan voor rekening van het zorgkantoor moet komen. Die vordering heeft de rechtbank echter afgewezen. Het hoger beroep van de bestuurders is tegen al deze beslissingen gericht. Een en ander heeft de volgende feitelijke achtergrond. - Partijen en hun onderlinge verhoudingen 2.2 De (rechts)personen die aan de kant van de bestuurders bij deze procedure zijn betrokken, verhouden zich als volgt tot elkaar. 2.3 Roebia BV is op 30 mei 2013 opgericht. Zoals gezegd, werd de door haar uitgevoerde thuiszorg en wijkverpleegkundige zorg aanvankelijk uitgevoerd door de stichting. Met ingang van 1 januari 2014 heeft de stichting op grond van een op 1 februari 2014 gesloten overeenkomst de inventaris, de werknemers en de zorgactiviteiten aan Roebia BV overgedragen voor € 325.000 (€ 250.000 aan goodwill en € 75.000 voor inventaris). Later, in mei 2015, zijn de afspraken daarover in een allonge aangepast en aangevuld. 2.4 Het zorgkantoor is een zorgkantoor in de zin van de (tot 1 januari 2015) geldende Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), dat was aangewezen om in een aantal regio’s binnen Nederland kwalitatief goede en doelmatige zorg in te kopen. De stichting was een van de zorgaanbieders waarmee het zorgkantoor jaarlijks zorgovereenkomsten sloot. Het zorgkantoor vergoedde de AWBZ-zorg die de stichting aan haar cliënten leverde. Omdat de door de stichting gesloten zorgovereenkomsten niet konden worden overgedragen aan Roebia BV, bleven deze ook na de overname op naam van de stichting staan. Roebia BV verleende echter vanaf de overname feitelijk de zorg, en het zorgkantoor betaalde de vergoedingen hiervoor rechtstreeks aan Roebia BV. 2.5 Per 1 januari 2015 is de AWBZ vervallen en zijn de AWBZ-taken ondergebracht in bestaande en nieuwe wetten, te weten de Wet langdurige zorg (Wlz), de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en de Jeugdwet. De zorgkantoren zijn sinds 1 januari 2015 alleen nog verantwoordelijk voor uitvoering van de Wlz, en zijn daarmee sindsdien alleen een zorgkantoor in de zin van de Wlz. Wijkverpleging, waar Roebia BV zich grotendeels op richtte, valt niet onder de Wlz maar onder de Zvw, welke wet wordt uitgevoerd door zorgverzekeraars. - De financiering 2.6 De wijze van financiering van de zorg is vastgelegd in een zorgovereenkomst tussen het zorgkantoor en de zorgverlener en werkt als volgt: het zorgkantoor en de zorgaanbieder maken voorafgaand aan het jaar productieafspraken. Het zorgkantoor betaalt op basis daarvan maandelijks voorschotten. Het zorgkantoor voert vervolgens zogenoemde materiële controles uit om vast te stellen of de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is geleverd en of de geleverde zorg past bij de gezondheidstoestand van de patiënten. Dat kan leiden tot terugvordering wegens ‘onrechtmatige declaraties’. 2.7 Als na afloop van het kalenderjaar wordt vastgesteld dat meer voorschot is verstrekt dan daadwerkelijk is verschuldigd voor de verleende zorg (‘onderproductie’), wordt het te veel betaalde voorschot in mindering gebracht op (verrekend met) het voorschot voor het opvolgende jaar. Als dat niet mogelijk is, moet de zorgaanbieder het teveel betaalde voorschot terugbetalen. Als de zorgaanbieder onderproductie voorziet, moet de productieafspraak naar beneden worden bijgesteld. Dit gebeurt bij de jaarlijkse herschikking in november, waarbij – na een voorlopige herschikking in juni – de definitieve productieafspraken worden vastgesteld. 2.8 Er kan ook sprake zijn van overschrijding van het budgetplafond doordat meer zorg wordt verleend dan vooraf is afgesproken (‘overproductie’). In artikel 7 lid 1 van de zorgovereenkomst staat dat het zorgkantoor in dat geval niet is gehouden deze extra zorg te vergoeden. In het verleden kwam het desondanks wel voor dat overproductie werd vergoed als landelijke onderproductie daartoe de financiële ruimte bood. In 2013 beliep de overproductie van de stichting ruim drie ton. Die zorg is niet vergoed. 2.9 Na afloop van het kalenderjaar vindt de nacalculatie plaats. Discrepantie tussen de productieafspraken en daadwerkelijk geleverde zorg en onrechtmatige declaraties kan leiden tot aanpassing van de productieafspraken en tot financiële claims. Inleiding en uitgangspunten 3.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis in stand blijft, met uitzondering van de toewijzing van het gevraagde voorschot. Dat wordt hierna uitgelegd. Alle bezwaren die in de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure zijn opgeworpen (de grieven), zullen daarbij thematisch worden behandeld. 3.2 Voor toewijzing van de vorderingen van de curator moet aan drie voorwaarden zijn voldaan: (i) de hierna te bespreken handelwijze van de bestuurders moeten komen vast te staan; (ii) daarvoor moet steeds gelden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld en (iii), als aan deze voorwaarden is voldaan: aannemelijk moet zijn dat die handelwijze (afzonderlijk of beoordeeld in onderling verband) een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Roebia BV. Voor de leesbaarheid zal het hof het handelen dat onder (ii) is beschreven hierna ook ‘onverantwoord’ noemen en zoveel mogelijk uitgaan van het chronologische verband tussen de diverse klachten. De activa/passiva-transactie; de overeengekomen goodwill en de allonge 3.3 De curator verwijt de bestuurders dat zij Roebia BV willens en wetens een verlieslatende onderneming hebben laten kopen en hiervoor een koopprijs hebben laten betalen die ertoe strekte het negatieve eigen vermogen van de stichting aan te zuiveren, maar waardoor de liquiditeitspositie van de startende onderneming van Roebia BV op een onverantwoorde manier onder druk werd gezet. Dit verwijt ziet onder meer op de nadere afspraken die in een nog te bespreken allonge zijn vervat. 3.4 De bestuurders hebben daartegen ingebracht dat het resultaat van de zorgactiviteiten een stijgende lijn vertoonde. Dat bleek uit een door de stichting opgestelde prognose over tien jaar, die was gebaseerd op een door het kredietinformatiebureau Focum uitgevoerd marktonderzoek. Bovendien was er ten tijde van de overname een toenemende vraag naar thuiszorg door de vergrijzing en het politieke beleid om ouderen zo lang mogelijk in de thuissituatie te verzorgen. Weliswaar had de stichting in 2012 een verlies geleden, maar dat was geen operationeel verlies: er is toen voor gekozen te investeren in het opleiden van personeel, het elektronisch patiëntendossier en een automatiseringssysteem voor de backoffice (Afas). De goodwill beschouwen de bestuurders als een gerechtvaardigde vergoeding voor het feit dat de stichting in bezit was van diverse zorgovereenkomsten met zorgkantoren, zorgverzekeraars en gemeenten, een ISO/HKZ kwaliteitscertificaat, statuten die gebaseerd waren op de Zorgbrede Governance Code, werknemers en cliënten. Daarnaast was zij een wettelijk toegelaten zorginstelling. In deze procedure hebben de bestuurders een expertopinie overgelegd van Business Finance Intelligence (BFI), waarin ook wordt geconcludeerd dat sprake is geweest van een zakelijke afspraak over de goodwill. Daarbij is tot uitgangspunt genomen dat zowel het operationele resultaat als de operationele cash flow van de stichting over 2013 positief was. Ook de hiervoor genoemde meerjarenprognose heeft BFI in deze analyse betrokken. 3.5 Bij de beoordeling van deze verwijten komt het aan op de waardering van de voorwaarden die bij de transactie zijn overeengekomen en de kennis die bij de bestuurders op dat moment mocht worden verondersteld. Daarbij zijn het tijdstip van en de nadere afspraken in de allonge en de inhoud daarvan beslissend. Met die nadere afspraken zijn de bij de koop overeengekomen voorwaarden tussen partijen immers aangepast en aangevuld. 3.6 Hoewel de allonge niet gedateerd is, zijn partijen het erover eens dat deze in mei 2015 is ondertekend. Op dat moment moeten de bestuurders geacht worden bekend te zijn geweest met het volgende: De verantwoordelijke staatssecretaris had al in 2013 een stelselherziening en aanzienlijke bezuinigingsoperaties in de zorg aangekondigd; met ingang van 2015 zou sprake zijn van toenemende marktwerking, concurrentie en prijsdruk, en aanzienlijk hogere administratieve lasten. Zo schreef hij in een kamerbrief van 15 mei 2013 dat de hervorming van de langdurige zorg tot structureel minder uitgaven ter grootte van 3,5 miljard na 2017 zou leiden. Deze hervorming is daadwerkelijk met ingang van 2015 ingevoerd. De bestuurders hebben aangevoerd dat er in 2014 voor is gekozen de onderneming van de stichting in een BV onder te brengen om ruimte te creëren voor de financiering die nodig zou zijn voor de geplande uitbreiding van de werkzaamheden en de daarmee samenhangende splitsing in de thuiszorg en de wijkverpleging. Van enige externe financiering of pogingen die te verkrijgen, is het hof echter niet gebleken. In 2011 behaalde de stichting een gering positief resultaat van € 4.470. In 2012 boekte de stichting een negatief resultaat van € 210.851. Uit de jaarrekening van de stichting over 2013 volgt dat het eigen vermogen eind 2013 € 189.948 negatief was. Het werkkapitaal was toen € 241.409 negatief. Die jaarrekening bevat de volgende continuïteitsveronderstelling (als bedoeld in artikel 2:384 lid 3 BW), die deels is gebaseerd op informatie van het management en een meerjarenbegroting: “Gedurende de herstelperiode is sprake van een precaire liquiditeitspositie. Hierdoor is sprake van onzekerheid over de continuïteit. De directie gaat er van uit dat gedurende de herstelperiode de benodigde medewerking van crediteuren, medewerkers en financiers kan worden verkregen en dat voorzetting van de bedrijfsactiviteiten niet onmogelijk is. In verband hiermee is de jaarrekening opgesteld op basis van continuïteit.” In 2013 was bij de stichting sprake van overproductie. Uitgaande van de daadwerkelijke productie (en de daaraan verbonden kosten) is in dat jaar € 300.862 te weinig aan voorschotten ontvangen. Dit was de bestuurders bekend toen zij de onderneming van de stichting overnamen. Zij gingen er echter vanuit dat deze zorg alsnog volledig zou worden vergoed. Maar dat dit niet zou gebeuren, was in mei 2015 al aangekondigd: in een brief van 10 april 2014 heeft het zorgkantoor de stichting meegedeeld dat het budget voor 2013 niet wegens overproductie zou worden verhoogd. De accountant van de stichting heeft bij zijn controle een oordeelonthouding gegeven over de getrouwheid van de jaarrekening van de stichting, waarin is uitgegaan van de genoemde nabetaling. In zijn controleverklaring bij de jaarrekening 2013 merkte hij hierover in april 2014 het volgende op. “De vordering uit hoofde van bekostiging is in de balans opgenomen voor ad € 515.021. In de vordering is een overproductie ad € 300.682 opgenomen aan geleverde zorg boven het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde budget. Uit hoofde van de vigerende beleidsregels van de NZa is vergoeding van de overproducties niet verplicht. Het bestuur van Stichting Roebia Zorg is in overleg met de NZa omtrent de vergoeding van de overproductie. Dit overleg is momenteel nog niet afgerond. Als gevolg daarvan hebben wij niet kunnen vaststellen of er eventueel correcties noodzakelijk waren met betrekking tot de volwaardigheid van de vordering uit hoofde van bekostiging in de opbrengsten AWBZ gerelateerde zorgverleningen over 2013.” Zonder de genoemde nabetaling komt het resultaat van de stichting in 2013 uit op € 170.118 negatief. Roebia BV had geen startkapitaal; aan haar is op 3 januari 2014 door de stichting € 209.000 ter beschikking gesteld. Dat bedrag is tussen hen in rekening-courant geboekt. Roebia BV heeft in 2014 een negatief resultaat behaald van € 284.329 op een jaaromzet van € 3.305.693 en had per 1 januari 2015 een negatief eigen vermogen van € 301.946. In de ‘Bevindingenrapportage materiële controle 2014 Roebia Zorg’ van 30 maart 2015 aangaande gedeclareerde AWBZ-zorg staat dat het zorglever- en zorgdeclaratieproces van Roebia BV zodanig was ingericht dat structureel onrechtmatig werd gedeclareerd. Het werd zeer aannemelijk geacht dat een substantiële (terug)vordering bestond vanwege onrechtmatig gedeclareerde zorg, waarbij werd aangekondigd een soortgelijk onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van in 2013 gedeclareerde zorg.  De negatieve resultaten van Roebia BV zijn door de bestuurders zelf verklaard uit onder meer de concurrentie van Zorggroep Almere, die in 2014 steeds meer een monopolypositie is gaan innemen doordat cliënten die reeds zorg ontvingen van Roebia BV door de huisarts of bij ontslag uit het ziekenhuis rechtstreeks naar deze instelling werden doorverwezen. 3.7 In 2013 is tussen Roebia BV en de stichting een activa/passiva-transactie overeengekomen op grond waarvan de stichting aan Roebia BV met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 voor € 325.000 haar activiteiten heeft overgedragen: € 250.000 aan goodwill en € 75.000 aan inventaris. In de nadere afspraken die zijn vastgelegd in de allonge uit mei 2015 is echter bepaald dat de goodwill die voor de overname van de activiteiten zou worden betaald geen € 250.000 maar € 325.000 bedroeg. Aangevoerd is dat het bedrag per saldo € 325.000 bleef, maar dat argument is niet te volgen, omdat uit de allonge expliciet volgt dat de goodwill met € 75.000 is verhoogd, zonder dat daaruit (of anderszins) blijkt dat de prijs voor de inventaris is komen te vervallen. Voor deze verhoging van de koopprijs voor Roebia BV is geen afdoende rechtvaardiging gegeven. De enkele stelling van de bestuurders dat zij een positieve inschatting maakten van de ontwikkelingen in de zorgmarkt en de commerciële kansen daarin voor Roebia BV, is in de geschetste omstandigheden bepaald onvoldoende. 3.8 Daarbij komt dat Roebia BV in de allonge ook een andere, niet eerder geldende verplichting op zich heeft genomen, te weten de ongelimiteerde garantie (de ‘blanco cheque’) dat Roebia BV een tekort in het eigen vermogen van de stichting per einde 2013 zou aanvullen, terwijl de bestuurders toen al duidelijk was dat door het niet vergoed krijgen van de overproductie in 2013 het resultaat van de stichting in dat jaar alsnog negatief was en daarmee het negatieve eigen vermogen van de stichting nog groter was dan al eerder in de jaarrekening 2013 tot uiting was gebracht. Aan de bestuurders van Roebia BV kan worden toegegeven dat met het aangaan van die verplichting een zeker eigen belang van Roebia BV werd gediend, omdat de zorgovereenkomsten op naam van de stichting waren blijven staan, maar door het ontbreken van een bovengrens of andersoortige beperking van de garantie hebben de bestuurders Roebia BV daarmee aan een onnodig groot risico bloot gesteld. Bovendien geldt dat Roebia BV, en niet de stichting, de overeengekomen zorgtaken uitvoerde. 3.9 In het licht van de hiervoor opgesomde omstandigheden kan slechts de conclusie worden getrokken dat de bestuurders met alleen al de verhoging achteraf van de koopprijs – en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque - hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben uitgeoefend. Vervroegde betaling van de koopsom, die is omgezet in een geldlening (vendor loan) 3.10 De koopprijs is direct bij het sluiten van de koopovereenkomst per 1 februari 2014 omgezet in een lening die in de loop van vijf jaar in gelijke maandtermijnen kon worden afbetaald, ingaande 1 januari 2015. Volgens de curator is deze hele lening echter onverplicht voortijdig afgelost. 3.11 De rechtbank heeft aangenomen dat die betaling inderdaad heeft plaatsgehad. Zij heeft dat als kennelijk onbehoorlijk aangemerkt, en is ervan uitgegaan dat de liquiditeitspositie van Roebia BV daardoor onder grote druk is gezet. Het hof komt tot dezelfde conclusie en voegt aan de overwegingen van de rechtbank het volgende toe. 3.12 De leningsovereenkomst houdt een maandelijkse aflossingsverplichting in gedurende vijf jaren, ingaande 1 januari 2015. Alle betrokkenen zijn het erover eens dat het bedrag van deze lening is opgenomen in de rekening-courant tussen de stichting en Roebia BV. Het hof constateert met de curator dat in 2014 de rekening-courantschuld van € 48.351 is vermeerderd met de koopsom (althans € 320.086) en de restant koopsom voor de inventaris (€ 23.538), en dat eind 2015 een rekening-courantschuld van Roebia BV aan de stichting van € 39.409 resteerde. In het faillissement van Roebia BV is daarna door de stichting geen vordering ter verificatie meer ingediend. Daarmee is in overeenstemming dat de lening niet separaat is opgenomen in de jaarrekeningen van de stichting (hoofdzakelijk als langlopende vordering) en Roebia BV over 2014 (hoofdzakelijk als langlopende schuld). 3.13 Uit de overgelegde gegevens van de rekening-courantverhouding blijkt dat daarin per ultimo 2014 een memoriaalboeking (credit) is opgenomen van € 343.624, die blijkens de grootboekkaarten is opgesplitst in ‘goodwill’ (salderend bepaald op het bedrag van het negatieve eigen vermogen van de stichting van € 320.086, waardoor dat vermogen was gesaneerd) en € 23.538 voor ‘inventaris’ (een restantbetaling voor inventaris zoals ook uit het grootboek van Roebia BV blijkt. Bij de beginbalans was al € 51.462 geboekt; tezamen: € 75.000). De administratieve verwerking van dit deel van de overeengekomen koopprijs (die zag op inventaris en goodwill) sluit dus aan bij betaling daarvan, door opname van de betalingsverplichting in de rekening-courant, als gevolg waarvan dat bedrag direct is verrekend, terwijl uitgaande van de leningsovereenkomst het bedrag van de koopsom eind 2014 niet opeisbaar was en een verwerking als ‘schuld’ (overwegend als langlopend) was aangewezen. 3.14 Uit al deze omstandigheden tezamen blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de lening wel is afgelost. 3.15 Het verweer van de bestuurders kan hieraan niet afdoen. Dat verweer komt erop neer dat de memoriaalboeking betrekking heeft op de doorbelasting van de materiële controle over 2014. Het zorgkantoor had de voorlopige uitkomst van die controle naar zeggen van de bestuurders al in het laatste kwartaal van 2014 met de stichting gedeeld. Dat die vordering niet in het faillissement van Roebia BV is ingediend, verklaren zij uit het feit dat de stichting zich ten onrechte op een pandrecht meende te kunnen beroepen. 3.16 Het hof kan de bestuurders hierin niet volgen, omdat het verweer onverenigbaar is met het voorgaande. Bovendien is de materiële controle pas eind 2014 gestart. Dat heeft in maart 2015 tot een eerste ‘Bevindenrapportage’ geleid. Pas in een brief van de NZa van 11 april 2016 is Roebia BV meegedeeld dat zij als uitkomst van die controle € 365.338 moest terugbetalen. Het eind 2014 geboekte bedrag correspondeert ook niet met de desbetreffende vordering. Nergens – ook niet bij voorlopige bevindingen – wordt de vordering uit de materiele controle aan dat bedrag gekoppeld; het verschil van bijna € 22.000 tussen deze bedragen is door de bestuurders niet verklaard. Wat het pandrecht betreft: dat ziet op een niet-geregistreerde akte waarin de stichting een pandrecht verstrekt aan Roebia BV, en niet andersom. Dat het bij dat laatste om een verschrijving gaat, zoals ter zitting is opgemerkt, is geenszins aannemelijk. Overigens is niet toegelicht waarom het al dan niet bestaan van een pandrecht iets zegt over de betekenis van de memoriaalboeking. 3.17 Het enkele feit dat de stichting later, in overleg met de curator, heeft volgehouden dat de leenschuld niet was afgelost, kan aan het voorgaande onvoldoende afdoen. 3.18 Omdat de lening is opgenomen in de rekening-courant tussen de stichting en Roebia BV, komt geen betekenis toe aan de constatering van deskundige FBI dat in de bankmutaties geen ‘betalingen uit hoofde van aflossing’ zijn terug te vinden. Bij verwerking in rekening- courant vindt voldoening immers plaats door verrekening (vgl. artikel 6:140 BW). Daarmee ontvalt ook het belang aan het bewijsaanbod dat de bestuurders hebben gedaan van hun stelling dat deze schuld door Roebia BV niet is betaald. Voor zover zij met dat aanbod hebben bedoeld dat ook geen sprake is geweest van verrekening, is dat verweer in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd. De betaling van de rekening-courantschuld van de stichting aan ABN AMRO (ca € 150.000) 3.19 Op grond van de allonge viel een rekening-courantschuld van de stichting van € 149.664,11 aan de ABN AMRO Bank buiten de transactie. Desalniettemin is die schuld van de rekening van Roebia BV afgelost – het hof begrijpt: in de loop van 2015. De curator heeft verondersteld dat hiertoe is besloten om te voorkomen dat één van de bestuurders, Karamatali-Gadjadin, door de bank na opzegging van het krediet persoonlijk zou worden aangesproken uit hoofde van de door haar verstrekte borgstelling. Volgens de rechtbank getuigt deze onverschuldigde betaling van onbehoorlijk bestuur, omdat de bestuurders de persoonlijke belangen van één van hen daarmee hebben laten prevaleren boven de belangen van Roebia BV en haar crediteuren. 3.20 In dit hoger beroep handhaven de bestuurders hun verweer dat het niet Roebia BV is geweest die deze schuld heeft afgelost, maar de stichting. Dat zou zijn gebeurd met gelden van de stichting die op de rekening van Roebia BV ’geparkeerd stonden’. 3.21 Dit blijkt volgens de bestuurders in de eerste plaats uit een overboeking van 3 januari 2014 van € 209.000 van de stichting op de bankrekening van Roebia BV, die zou zijn gedaan ter overbrugging van aanlooptekorten. Zij bieden daar bewijs van aan. Het hof kan de bestuurders in dit verweer niet volgen en ziet om die reden ook hier geen ruimte voor bewijslevering. Vast staat weliswaar dat de stichting begin 2014 ruim twee ton op de bankrekening van Roebia BV heeft overgemaakt, maar daarmee is dat geld wel tot het vermogen van die vennootschap gaan behoren. Daaraan doet niet af dat de vanaf 2014 ontvangen inkomsten op de bankrekening afkomstig waren van zorgkantoren, zorgverzekeraars en gemeenten waar de stichting overeenkomsten mee had gesloten. Na de overname van de zorgonderneming per 2014 kon de stichting tegenover Roebia BV immers geen aanspraak meer op deze gelden maken. Voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening, stelt het hof vast dat daaromtrent niets blijkt. Meer in het bijzonder blijkt niet (en is ook niet aangevoerd) dat sprake is geweest van verrekening van een dergelijke leenschuld van Roebia BV met een vordering van Roebia BV die ruim een jaar later is ontstaan als gevolg van de inlossing door Roebia BV van de bancaire schuld van de stichting. 3.22 In de tweede plaats wordt aangevoerd dat nog ongeveer € 127.819,44 aan commissie van de stichting op de bankrekening van Roebia BV ‘geparkeerd’ stond. Roebia BV zou namelijk betaling van commissie met de stichting zijn overeengekomen van 8% over de jaaromzet, gelet op diverse contracten die nog op naam van de stichting stonden (zoals voor telefonie, internet en ICT-contracten). Het hof laat in het midden of het daadwerkelijk zo was dat de stichting vanaf de overname ten behoeve van de onderneming van Roebia BV nog betalingen verrichtte (het is bestreden en het dossier biedt er geen aanwijzingen voor). Het hof zal ook niet ingaan op het feit dat voor deze commissie ter zitting een geheel andere verklaring is gegeven (volgens [appellant5] was het de bedoeling om de stichting van de verwachte winstgroei mee te laten profiteren); ook hier geldt het uitgangspunt dat tegoeden op de bankrekening van Roebia BV tot haar eigen vermogen behoorden en dat betalingen vanaf die rekening dus moeten worden gezien als betalingen door die vennootschap zelf, en niet als betalingen van de stichting met ‘geparkeerd geld’. Belangrijker is echter dat uit wat daarover is opgemerkt niet volgt dat Roebia BV enige commissie aan de stichting verschuldigd was. De enkele opmerking op een bestuursvergadering van de stichting op 12 november 2013 (dus niet van Roebia BV) dat er te zijner tijd een commissie zal komen tussen de stichting en Roebia BV, en dat gedacht wordt aan 8%, volstaat daartoe uiteraard niet. Verder is het ook niet onderbouwd. Eindconclusie ten aanzien van de gevolgen van de hiervoor besproken handelingen; de relevantie van de overige verwijten 3.23 Met het voorgaande is komen vast te staan dat de bestuurders onverantwoord hebben gehandeld door in 2015 een extra schuld van € 75.000 aan koopsom op zich te nemen en vervolgens over te gaan tot vervroegde aflossing van de met de koopsom samenhangende lening (€ 320.086). Ook hebben zij een schuld van de stichting afgelost die juist uitdrukkelijk buiten de activa/passivatransactie was gelaten (€ 149.664,11). Door dit alles is de liquiditeitspositie van Roebia BV onnodig onder druk komen te staan. Bovendien is onverplicht de al genoemde ‘blanco cheque’ uitgeschreven. Deze handelingen vonden plaats kort na overname van een verlieslatende onderneming, die ook in het jaar van de overname (2014) een fors negatief resultaat behaalde van € 284.329, en die kampte met een negatief eigen vermogen van € 301.946. De handelingen vonden plaats in de wetenschap dat Roebia BV een in mei 2014 ten onrechte ontvangen bedrag aan het zorgkantoor had terug te betalen, dat het zorgkantoor een vordering van € 243.507,04 pretendeerde wegens onderproductie in 2014, en in het vooruitzicht van een forse claim van datzelfde zorgkantoor wegens onrechtmatig verleende zorg in dat jaar. De betalingsonmacht ten aanzien van die eerste vordering van het zorgkantoor en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde, is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld. 3.24 In aanvulling op wat hiervoor is besproken, heeft de curator Roebia BV ook verweten (i) dat een verlieslatende onderneming is gekocht voor een te hoge prijs, (ii) dat zij een abusievelijk betaald voorschot van € 154.262 niet heeft terugbetaald of gesepareerd, (iii) dat zij beperkt inzicht had in de overgang van het vergoedingssysteem per 1 januari 2015, (iv) dat zij een onnodige procedure is gestart tegen het zorgkantoor over de Zorgovereenkomst in 2016, (v) dat zij zich vervolgens onvoldoende heeft ingespannen om de geschillen met het zorgkantoor op te lossen, (vi) dat Roebia BV haar belastingschulden niet heeft betaald en (vii) dat de jaarrekeningen onjuistheden bevatten. Ten aanzien daarvan overweegt het hof hetzelfde als de rechtbank: omdat wat hiervoor is besproken de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan bespreking van deze verwijten achterwege blijven. Hetzelfde geldt voor de ook door de curator aan de orde gestelde schending van de administratie- en deponeringsplicht. 3.25 Het hof ziet geen ruimte voor enige bewijsvoering aan de kant van Roebia BV, omdat haar verweer (i) daartoe tekortschiet of – na bewijslevering – (ii) niet tot een ander oordeel kan leiden dan wel (iii) onbetwiste feiten betreft. De omvang van het faillissementstekort; het gevorderde voorschot 3.26 De curator heeft de betaling gevorderd van een voorschot van € 1.231.399 op de veroordeling in het faillissementstekort. Uit het dossier blijkt dat de curator in de boedel al substantiële bedragen heeft ontvangen. Uitgaande van de toe te wijzen veroordeling van de bestuurders tot betaling van het tekort in het faillissement, die uitvoerbaar zal worden verklaard, heeft de curator onvoldoende een afzonderlijk belang bij toewijzing van een voorschot daarop. Dat deel van de vordering van de curator is dan ook niet toewijsbaar. Het beroep op matiging 3.27 Het beroep op matiging zal het hof niet inhoudelijk beoordelen, omdat de zaak naar de schadestaat wordt verwezen voor het begroten van de vordering van de curator. In die procedure kan ook het beroep op matiging worden beoordeeld. De door de curator gelegde beslagen 3.28 Het voorgaande brengt mee dat ook het hof geen aanleiding ziet tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen (de oorspronkelijke reconventionele vordering van de bestuurders). De aansprakelijkstelling van het zorgkantoor; het door het zorgkantoor gelegde beslag (de vrijwaring) 3.29 Volgens de bestuurders was de onderproductie in 2014 zo gering dat die met de voorschotten in 2015 had kunnen worden verrekend. Daar was het zorgkantoor in haar ogen ook toe verplicht. 3.30 Het hof begrijpt dat dit standpunt is gebaseerd op de stelling dat de beslaglegging onrechtmatig was en dat de schade die de bestuurders daardoor hebben geleden gelijk is aan het boedeltekort dat zij op grond van hun eigen aansprakelijkheid aan de curator moeten vergoeden. Uitgangspunt is dan dus dat het faillissement zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt, maar dat de gevolgen daarvan niet door de bestuurders maar het zorgkantoor moeten worden gedragen. Niet ter discussie staat daarbij dat de beslaglegging door het zorgkantoor ten laste van de stichting de directe aanleiding was voor het aanvragen van het faillissement van Roebia BV. 3.31 Met dit verweer miskennen de bestuurders dat de AWBZ – naar zij tijdig wisten - in 2015 uiteenviel in de Wet langdurige zorg, de Zorgverzekeringswet, de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en de nieuwe Jeugdwet. Het grootste deel van de door Roebia BV geleverde zorg werd vanaf 1 januari 2015 vanuit de Zvw vergoed. De uitvoering daarvan was niet in handen van het zorgkantoor, maar van de zorgverzekeraar. De vergoedingsstructuur veranderde daarmee bovendien van betaling vooraf naar achteraf (in de vorm van voorschotten). Weliswaar vond in 2015 de vergoeding nog wel op de oude manier plaats, maar met uitzondering van de Wlz-voorschotten verliep de financiering niet langer via het zorgkantoor. Die voorschotten (€ 15.000 per maand) lieten voor verrekening geen ruimte. Daar komt het volgende bij. 3.32 De rechtbank heeft net als het hof geoordeeld dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het verweer van de bestuurders dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft, faalt in de ogen van de rechtbank: de conservatoire beslaglegging van het zorgkantoor mag dan wel de concrete aanleiding zijn geweest waardoor de operatie stokte en een faillissement niet was meer af te wenden (de liquiditeit was volgens de bestuurders in één keer opgedroogd), dat neemt niet weg dat het door toedoen van de bestuurders was dat Roebia BV er financieel zo ongezond aan toe was. Hiermee heeft de rechtbank toepassing gegeven aan de in artikel 6:101 BW opgenomen regel dat – als wordt uitgegaan van een vergoedingsplicht van het zorgkantoor – deze vergoedingsplicht geheel vervalt als de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Tegen die afweging, die het hof juist voorkomt, is niet kenbaar gegriefd. De conclusie 3.33 Omdat de bestuurders in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.34 In het incidenteel appel zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken omdat de daarin door de curator ingenomen standpunten zo nodig ook zonder dit hoger beroep aan de orde hadden kunnen komen (de zogenaamde positieve devolutieve werking van het hoger beroep). Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 december 2022 zoals dat op 11 januari 2023 is hersteld, behalve de beslissing onder 4.2, die hierbij wordt vernietigd en wijst het gevorderde voorschot alsnog af; veroordeelt de bestuurders tot betaling van de volgende proceskosten van de curator: € 1.780,- aan procedurele kosten € 12.434,- aan salaris van de advocaat van (2 procespunten x appeltarief VIII) veroordeelt de bestuurders tot betaling van de volgende proceskosten van het zorgkantoor: € 11.379,- aan procedurele kosten € 12.434,- aan salaris van de advocaat van (2 procespunten x appeltarief VIII) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen. W.F. Boele en W.D. de Boer, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.