ECLI:NL:GHARL:2025:1432

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer BK-ARN 23/180 uitspraakdatum: 11 maart 2025 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 november 2022, nummer AWB 20/4122, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Breda (hierna: de Inspecteur) en de Staat der Nederlanden (Minister van Justitie en Veiligheid) te Den Haag 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2014 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd, met dagtekening 24 december 2019, van € 2.250.000. Daarbij is € 451.500 aan belastingrente in rekening gebracht. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 juni 2020 de naheffingsaanslag verminderd tot € 2.175.000. De beschikking belastingrente is dienovereenkomstig verminderd. 1.3. Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft op 9 januari 2023 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij brief van 28 maart 2023 heeft belanghebbende het hoger beroep gemotiveerd. 1.5. De Inspecteur heeft op 1 juni 2023 een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft op 6 september 2023, 23 november 2023, 18 juni 2024 en 16 januari 2025 nadere stukken ingediend. 1.7. De Inspecteur heeft op 14 november 2023, 25 januari 2024 en 17 januari 2025 nadere stukken ingediend. 1.8. Op verzoek van het Hof hebben partijen enige stukken toegezonden die ontbreken in het dossier van de Rechtbank. 1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2025. Namens belanghebbende is verschenen haar directeur [naam1] , bijgestaan door [naam2] en [naam3] , alsmede door advocaat mr. F. Sijbers. Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam4] en [naam5] . Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en ingebracht. Verder heeft belanghebbende op verzoek van het Hof en met instemming van de Inspecteur een stuk ingebracht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 1.10. Ter zitting is het hoger beroep inzake de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 (met zaaknummer 23/170) ingetrokken wegens gebrek aan procesbelang. 2.1. Belanghebbende is in 1999 opgericht door de heer [naam1] (hierna: de aandeelhouder). Vanaf het moment van oprichting is hij zowel bestuurder als enig aandeelhouder van belanghebbende. De statutaire zetel van belanghebbende is in [vestigingsplaats] gevestigd. Tot in ieder geval 20 augustus 2012 was belanghebbende feitelijk gevestigd in Nederland. 2.2. De aandeelhouder is gehuwd en hij heeft drie kinderen die geboren zijn in respectievelijk 1992, 1994 en 1997. 2.3. De aandeelhouder en belanghebbende worden (fiscaal) geadviseerd door belastingadvieskantoor [naam6] (hierna: [naam6] ). Zo heeft [naam6] op 22 mei 2012 aan de aandeelhouder een zogenoemde ‘engagement letter’ gestuurd in verband met werkzaamheden ten behoeve van de emigratie van de aandeelhouder naar het Verenigd Koninkrijk (hierna: het VK). Daarin is onder meer het volgende geschreven: “Onder verwijzing naar onze besprekingen van 10 februari, 10 april en 19 april 2012 en ons telefonisch contact daarna, doet het ons genoegen je de voorwaarden te bevestigen waaronder [naam6] de hierna omschreven werkzaamheden zal verrichten. Werkzaamheden en team Fiscale advisering en begeleiding van je emigratie van jezelf en je gezin naar het Verenigd Koninkrijk (‘VK’). [naam7] en [naam8] zullen fungeren als je primaire aanspreekpunt voor de te verrichten werkzaamheden. De werkzaamheden zullen namens [naam6] worden verricht door consultants, paralegals en assistenten op een kostenefficiënte wijze en met de vereiste ervaring en expertise. Honorarium en onkosten 3. Ons honorarium wordt berekend op basis van de hoeveelheid bestede tijd (dat wil zeggen, het aantal bestede uren maal het uurtarief van de betrokken leden van het team dat de werkzaamheden verricht). Bij de werkzaamheden zijn in ieder geval de volgende consultants betrokken: (…) 4. Voordat we aan een bepaald project beginnen, geven we desgevraagd een uren- en kosteninschatting. Mochten onze kosten de inschatting ruimschoots gaan overtreffen, dan nemen we tijdig contact met je op om eventuele nadere afspraken te maken. Voor het opstellen van een uitgebreid advies over de fiscale aspecten van emigratie, een stappenplan en toelichting hierop tijdens een bespreking en de fiscale begeleiding van het emigratietraject verwachten we ongeveer € 15.000 (exclusief BTW) te declareren. Kosten van derden en niet-kantoorkosten (zoals reis- en verblijfskosten, vertaling en koerier) zijn niet inbegrepen in deze inschatting en worden nominaal doorbelast (met BTW waar van toepassing). Declaraties 5. Wij zullen onze werkzaamheden maandelijks declareren, tenzij er een afwijkende declaratiefrequentie is afgesproken. Het gedeclareerde bedrag dient binnen 14 dagen na de factuurdatum te worden voldaan. De declaratie zal zijn voorzien van een specificatie van de verrichte werkzaamheden, de bestede tijd per adviseur en de gemaakte onkosten. (…)” 2.4. [naam6] heeft op 22 mei 2012 ook aan belanghebbende, ter attentie van de directeur/aandeelhouder, een ‘engagement letter’ gestuurd, waarin onder andere het volgende is geschreven: ´Werkzaamheden en team Fiscale advisering en begeleiding bij het opzetten van een juridische structuur ten behoeve van de overdracht van de deelnemingen van [belanghebbende] aan vennootschappen van je kinderen (hierna: de ‘Bedrijfsoverdracht’). Fiscale advisering en begeleiding bij het verplaatsen van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar Malta (hierna de ‘Verplaatsing’). [naam7] en [naam8] zullen fungeren als je primaire aanspreekpunt voor de te verrichten werkzaamheden. De werkzaamheden zullen namens [naam6] worden verricht door consultants, paralegals en assistenten op een kostenefficiënte wijze en met de vereiste ervaring en expertise. Honorarium en onkosten 4. Ons honorarium wordt berekend op basis van de hoeveelheid bestede tijd (dat wil zeggen, het aantal bestede uren maal het uurtarief van de betrokken leden van het team dat de werkzaamheden verricht). (…) 5. Voordat we aan een bepaald project beginnen, geven we desgevraagd een uren- en kosteninschatting. Mochten onze kosten de inschatting ruimschoots gaan overtreffen, dan nemen we tijdig contact met je op om eventuele nadere afspraken te maken. Voor het opstellen van (i) een uitgebreid advies en over de fiscale aspecten van de Bedrijfsoverdracht en Verplaatsing en (ii) bijbehorend stappenplan (deze stukken zullen wij uitgebreid toelichten tijdens een bespreking) en de fiscale begeleiding bij de Bedrijfsoverdracht en Verplaatsing verwachten we ongeveer € 35.000 (exclusief BTW) te declareren. Kosten van derden en niet-kantoorkosten (zoals reis- en verblijfskosten, vertaling en koerier) zijn niet inbegrepen in deze inschatting en worden nominaal doorbelast (met BTW waar van toepassing). Zoals tevens telefonisch is besproken, merken wij op dat voor zover er bij het opzetten van de juridische structuur gebruik wordt gemaakt van onze notariële afdeling, de kosten van onze notariële afdeling niet zijn inbegrepen in de hiervoor vermelde inschatting van de kosten. Declaraties 6. Wij zullen onze werkzaamheden maandelijks declareren, tenzij er een afwijkende declaratiefrequentie is afgesproken. Het gedeclareerde bedrag dient binnen 14 dagen na de factuurdatum te worden voldaan. De declaratie zal zijn voorzien van een specificatie van de verrichte werkzaamheden, de bestede tijd per adviseur en de gemaakte onkosten.” 2.5. [naam6] heeft op 5 juni 2012 een memo gestuurd aan belanghebbende, waarin wordt ingegaan op de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Malta. Daarin is onder meer het volgende opgemerkt: “Het feitelijk leiding geven, dan wel het nemen van bestuursbeslissingen moet na de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Malta vanaf Malta plaatsvinden. Concreet betekent dit dat de bestuurders van [belanghebbende] feitelijk op Malta moeten wonen, zodat de beslissingen die genomen moeten worden zonder discussie in Malta worden genomen. Omdat jij niet in Malta woont, moet je als aandeelhouder een op Malta woonachtige directie van [belanghebbende] benoemen. (…) E.e.a. betekent dat het voeren van de directie over [belanghebbende] mogelijk beperkte tijd en handelingen zullen vergen. Vanuit dit oogpunt benadrukken wij het belang dat de (enkele) directiehandelingen die moeten worden verricht (onder andere het onderhouden van contact met de vermogensbeheerder van [belanghebbende]) daadwerkelijk vanuit Malta wordt uitgevoerd. (…) Om tot de verplaatsing van de feitelijke leiding te komen moeten er een aantal stappen worden ondernomen. In dat kader hebben wij een stappenplan opgesteld welke wij hebben bijgevoegd." 2.6. In voornoemd stappenplan wordt onder meer gesproken over de overdracht van de deelnemingen aan vennootschappen van de kinderen, de overdracht van pensioen- en stamrechtverplichtingen aan een nieuw op te richten lichaam, de keuze van de directie op Malta, overleg met de nieuwe directie op Malta, het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders met een besluit tot verplaatsing en benoeming nieuwe directie in Malta, het openen van een bankrekening in Malta en het oprichten van een Cypriotische Ltd waarnaar bezittingen van belanghebbende worden overgedragen. Nadien zijn de twee laatstgenoemde handelingen uitgevoerd door de formele bestuurder te Malta. 2.7. Belanghebbende is een houdstermaatschappij die de aandelen houdt in een aantal werkmaatschappijen. Medio 2012 heeft belanghebbende deze aandelen overgedragen aan [naam9] BV, een nieuw opgerichte tussenhoudster waarvan de aandelen voor 5% worden gehouden door belanghebbende en voor 95% door de drie kinderen van de aandeelhouder. De koopsom van ruim € 7.000.000 is schuldig gebleven aan belanghebbende. 2.8. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 augustus 2012 is besloten dat per 20 augustus 2012 de aandeelhouder zal aftreden als directeur van belanghebbende, de zetel van belanghebbende zal worden verplaatst naar Malta en [naam10] Ltd gevestigd te Malta (hierna: [naam10] Ltd) zal worden benoemd tot directeur. 2.9. Voorafgaand aan de directiewisseling heeft de aandeelhouder een bedrijfsprofiel van belanghebbende opgesteld, waarin onder meer het volgende is vermeld: The core business of [belanghebbende] is investment in public and private equity and granting loans. In order to provide a more detailed background of the business of [belanghebbende], the individual investments are presented below. The main current investment objects are: 1. Belanghebbende] holds a public equity investment port folio of 25 stocks with an approximately value of EUR 5.000.000, managed by [naam11] in Switzerland in conformity with the agreed guidelines for asset management. 2. [ Belanghebbende] holds an investment in a dutch private equity fund called Egeria with an actual valuation of EUR 983.000, managed by [naam11] Switzerland. [Belanghebbende] has an open commitment to this fund for future capital calls of EUR 650.000. These capital calls will be automatically funded by cash or credit of [naam11] Switzerland. 3. [ Belanghebbende] holds a deposit of EUR 1.400.000 with [naam11] Switzerland, ending at 29. March 2013. 4. [ Belanghebbende] has aproximately EUR 1.000.000 on a current account with [naam11] Switzerland. 5. [ Belanghebbende] has committed itself to an investment in [naam12] BV, a private equity fund for companies with proprietary technology. This fund is expected to be established in september 2012. [Belanghebbende] has a commitment of EUR 500.000 in this fund. The funding of [naam13] BV is planned with four capital calls of EUR 125.000 to be expected in september 2012, june 2013, april 2014 and december 2014. These terms are indications. 6. [ Belanghebbende] has granted three loans to three [naam22] ( [naam14] GmbH, [naam15] GmbH and [naam16] GmbH). Redemption and interest payments of these loans are planned as indicated in the following table: (…) 7. [ Belanghebbende] has granted a mortgage loan of EUR 1.157.000 to [de aandeelhouder] and his wife with a residential house for collateral. The monthly interest payments are 1 year [naam17] (at 1st February of running year) +1,5%. For the year 2012, the monthly interest payments are EUR 3.128,72. The debtor is allowed to settle these payments on a current account with [belanghebbende]. (…) 8. [ Belanghebbende] has granted a loan of EUR 150.000 to [naam18] -GmbH in february 2010. This loan has an actual value of EUR 100.000 and a monthly interest payment of 5% interest on an annual basis. 9. [ Belanghebbende] has committed itself to provide loans to [naam9] BV i.o. for investing in private equity. [naam9] BV is an investment company, owned by the three children of [de aandeelhouder]. 2.10. Bij managementovereenkomst van 10 augustus 2012 zijn afspraken vastgelegd omtrent de taken en bevoegdheden van [naam10] Ltd als directeur van belanghebbende. De directeur van [naam10] Ltd is de heer [naam19] , die in Malta woont. Vanaf medio 2014 is [naam20] Ltd de directeur van belanghebbende. De heer [naam19] is eveneens de directeur van [naam20] Limited. In een uitdraai van de zogenoemde Offshore Leaks Database van 4 mei 2023 is vermeld dat de heer [naam19] verbonden is (geweest) aan 278 entiteiten op drie adressen te Malta. In voornoemde overeenkomst van 10 augustus 2012 tussen belanghebbende en [naam10] Ltd (‘the Director’), mede ondertekend door de aandeelhouder als getuige, is onder meer het volgende opgenomen: “Article 3 - Obligations of [belanghebbende] 3.1 [ Belanghebbende] will provide the DIRECTOR with all the information necessary for a proper performance of its duties pursuant to this AGREEMENT including, but not restricted to: (i) copies of all resolutions adopted by the GENERAL MEETING and the Supervisory Board, if present, including resolutions concerning the appointment of a supervisory director, a managing director, a representative, authorized agent and adviser, including [belanghebbendes] accounting records; (ii) all changes or an anticipated change to the legal ownership of [belanghebbendes] shares or changes to interests, including ultimate beneficial owners interests, in [belanghebbende]; (iii) all financial information, in particular information relevant to the approval of the annual accounts and [belanghebbendes] tax statements; (iv) all relevant information concerning transactions that may possibly be entered into on behalf of [belanghebbende] by any managing director or representative of [belanghebbende] other than the DIRECTOR itself. 3.2 For the term while the DIRECTOR is in office as [belanghebbendes] managing director, the shareholders shall provide sufficient funds to enable [belanghebbende] to meet its financial obligations. Article 4 -Accounts 4.1 [ Belanghebbende] and the DIRECTOR hereby agree that [belanghebbendes] annual figures will be drawn up by the DIRECTOR, annually within five months from the close of the preceding financial year, and will be provided with an () audit opinion issued by a certified auditor to be appointed by the shareholders' meeting, in respect of which the COMPANY shall provide the DIRECTOR with all the information required, including, but not restricted to, bank statements, copies of contracts and other relevant information. 4.2 The annual Malta tax return, if any, will annually be prepared and completed by [belanghebbendes] tax agent on the basis of the aforementioned annual figures, as adopted by the GENERAL MEETING. The DIRECTOR will ensure filing of such tax return. Article 5 - Fees & Costs 5.1 As remuneration for the provision of the management services detailed in this AGREEMENT [belanghebbende] shall be liable to pay the DIRECTOR such fees as stipulated in the Schedule of Fees (attachment I), as may subsequently be amended by the PARTIES by mutual agreement. Any other work beyond this scope, including the provision of other professional and ancillary services, shall be chargeable separately in accordance with normal practice. 5.2 At the DIRECTOR’S discretion, [belanghebbende] shall be required to maintain a positive balance on its account with the DIRECTOR of at least € 2,000 to make good for any fees and expenses which may accrue during the day-to-day management of the company. Should the positive balance in this account ever fall beneath the level indicated of € 2,000, the DIRECTOR reserves the right not to act upon instructions or perform any required services until such time as the account has again risen to € 2,000. [Belanghebbende] hereby authorizes the DIRECTOR to recover payment of any outstanding bills from any funds held in the bank account of [belanghebbende]. Article 9 - Asset Management Agreement - [naam11] Pursuant to article 16 (3) of the Articles of Association of [belanghebbende], the written consent of the sole shareholder of [belanghebbende] (de aandeelhouder) will be required prior to amending, altering or modifying the content of the Asset Management Agreement and the Addendum to the Asset Management Contract as concluded between [belanghebbende] and [naam11] on the nineteen May two thousand and twelve (19th May 2012) (see attachment II and III). Pursuant to article 16 (3) of the Articles of Association of [belanghebbende], the written consent of the sole shareholder of [belanghebbende] (de aandeelhouder) will be required in the event that [belanghebbende] orders to withdraw: more than € 50,000 per transaction, or more than € 50,000 per annum.” 2.11. Op 1 september 2012 is de aandeelhouder met zijn gezin geëmigreerd naar het Verenigd Koninkrijk (hierna: het VK). Op 7 januari 2016 is de aandeelhouder geremigreerd naar Nederland. Per 31 december 2016 is de aandeelhouder weer directeur van belanghebbende. 2.12. Ten tijde van de directiewisseling op 20 augustus 2012 stonden de volgende posten op de balans van belanghebbende: - diverse bezittingen bij [naam11] Zwitserland; - investeringsverplichting [naam21] BV; - drie leningen aan [naam22] ; - een lening aan de aandeelhouder voor de eigen woning in Nederland; - een lening aan [naam23] GmbH; - een 5% deelneming in en een vordering op [naam9] BV. 2.13. In 2013 heeft belanghebbende de Cypriotische dochtermaatschappij [naam24] Ltd opgericht (hierna: [naam24] ). In hetzelfde jaar heeft belanghebbende haar bezittingen bij [naam11] Zwitserland, de leningen aan [naam22] en de lening aan [naam23] GmbH overgedragen aan [naam24] . 2.14. In 2013 en begin 2014 heeft onder meer de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden: • Op 3 februari 2013 heeft de aandeelhouder het volgende e-mailbericht aan [naam6] gestuurd: “Voordat we elkaar volgende week treffen nog een vraagje waar ik graag op korte termijn een mening van jou zou willen horen; Een vriend van mijn mij zit met een liquiditeitsprobleem door het (lompe) gedrag van banken. Ik overweeg hem 250K als hypothecaire lening te verstrekken en zou dit bij voorkeur doen vanuit [naam9] BV van mijn kinderen en geld te lenen vanuit [belanghebbende]. Is dit verenigbaar met de structuur? Als dit niet kan, zou het dan mogelijk zijn om vanuit privé uit de UK te doen? Is dit verenigbaar met de structuur? Ik ga ervan uit dat een Nederlandse hypothecaire lening vanuit [belanghebbende] zeker niet kan.” • Op 4 februari 2013 heeft [naam6] per e-mail als volgt gereageerd: “Is er sprake Van een zakelijke lening? Wat wordt het rentepercentage en de zekerheden? Indien er sprake is van een zakelijke lening met voldoende zekerheden kunnen in de basis alle drie de mogelijkheden. Bij de leningen van [belanghebbende] aan [naam9] of de persoon in privé zullen wij de directie van [belanghebbende] op Malta dit moeten vragen omdat deze hierover beslist. Indien er echter een zakelijke vergoeding wordt ontvangen en de overige voorwaarden zijn zakelijk denk ik dat zij positief zullen beslissen. Om de snelheid erin te houden gaat mijn voorkeur dan ook uit naar de lening vanuit privé.” • Op 25 maart 2013 heeft de heer [naam7] (adviseur [naam6] ) het volgende interne e-mailbericht aan mevrouw [naam8] (adviseur [naam6] ) gestuurd: “Ik denk dat je zeker op 50.000 euro komt. Met name de afwikkeling van de structuur, discussie conserverende aanslag, de remigratie naar NL en de dividenduitkering kosten volgens mij veel meer. Daarnaast moet je wel duidelijk benoemen dat de kosten van buitenlandse adviseurs en de kosten van een procedure niet in onze feequote is begrepen. Pas jij een en ander aan?” • Op 24 mei 2013 heeft mevrouw [naam8] (adviseur [naam6] ) het volgende interne e-mailbericht aan de heer [naam7] (adviseur [naam6] ) gestuurd: “Ben jij het met me eens dat het geen zin heeft om de vordering van [belanghebbende] op [naam9] door te storten naar [naam25] Ltd met terugwerkende kracht tot 1-3-13 omdat deze vordering nu omgezet gaat worden in AK? Anders storten we de vordering nu in [naam25] en moeten we hem dan vrijwel meteen weer uitkeren als dividend ivm de omzetting. Denk dat dat een hoop gedoe geeft om dat uit te leggen op Malta (voor n paar maanden aftrek van rente). Hoor graag even of je het ermee eens bent om deze niet door te storten." • Op 27 mei 2013 heeft de financiële administratie van [naam6] het volgende intern e-mailbericht gestuurd aan de heer [naam7] (adviseur [naam6] ): “Kan [belanghebbende] gewoon betalen? Er komt nu een 2e aanmaning uitrollen.” Daarop heeft de heer [naam7] (adviseur [naam6] ) het volgende geantwoord: “Kan gewoon betalen!” De financiële administratie heeft op dezelfde dag een tweede betaalherinnering ten bedrage van € 24.200 gestuurd aan de directie van belanghebbende te Malta ter zake van door [naam6] verrichte werkzaamheden. • Op 30 mei 2013 heeft mevrouw [naam8] (adviseur [naam6] ) het volgende e-mailbericht gestuurd aan [naam26] accountants: “Zie bijgaand het gevraagde structuuroverzicht. Even voor de zekerheid: de jaarrekening 2012 van [belanghebbende] wordt in Malta gemaakt. Mocht je vragen hebben, bel of mail dan gerust.” • Op 6 juni 2023 hebben mevrouw [naam8] (adviseur bij [naam6] ) en de heer [naam7] (adviseur bij [naam6] ) de volgende interne correspondentie over de uitgifte van cumulatief preferente aandelen (CP’s) en de aflossing van een lening: “Had [de aandeelhouder] aan de lijn. De zonnepanelen gaan waarschijnlijk geherfinancierd worden. Hierdoor komt er op het niveau van [naam9] indien gewenst meer financieringsruimte. Dit zou kunnen betekenen dat voorafgaand van de omzetting in CP’s [naam9] een stuk van de lening aflost aan [belanghebbende]. Vraag is wat fiscaal gunstig is. Dit doet bij mij tevens de vraag opkomen of we niet alleen de bestaande schuld van [naam9] ivm de overname van de deelnemingen maar ook bestaande schulden van [naam9] aan [belanghebbende] ivm capital calls mee zouden moeten laten lopen in de omzetting. Bereik je op deze wijze dat je extra BOR vermogen creëert op het niveau van [belanghebbende]? [de aandeelhouder] heeft morgen overleg met de bank ivm de herfinanciering dus heb hem beloofd dat ik morgen bij hem terug kom op het al dan niet gedeeltelijk aflossen van de schuld aan [belanghebbende]. [Antwoord de heer [naam7] :] IK ZOU HET ZUIVER HOUDEN. WAAR MOGELIJK EEN DEEL AFLOSSEN EN DE REST WAT ZIET OP DE DEELNEMINGEN OMZETTEN IN CUMPREFS.” • Op 27 juni 2013 heeft de aandeelhouder het volgende e-mailbericht aan de heer [naam19] gestuurd: "Dear [naam19] , Today, [naam9] received an announcement for a capital call by Private Equity Fund " [naam27] " of EUR 750.000. [naam9] has 10 working days to transfer the capital call to [naam27] . I kindly request to grant this amount of money by [belanghebbende] within the existing loan agreement between [naam9] and [belanghebbende]. Allow me to stress the importance of the time schedule of this transfer. If [naam9] is not able to fulfill the capital call within the 10 working days, strong penalties come into force. I would be very grateful if [belanghebbende] would take a positive decision on this matter within this time schedule.” • Op 20 februari 2014 heeft mevrouw [naam8] (adviseur [naam6] ) het volgende interne e-mailbericht aan de heer [naam7] (adviseur [naam6] ) gestuurd: “Heb maandag nog even gesproken met [naam28] , adviseur [naam6] ] nav ons overleg over wat te doen met TBS vordering uit hoofde van schuldig gebleven dividenduitkering. [naam28] was het met me eens dat we deze vordering het beste kunnen storten in een verplaatste Cyprioot. Zou het een idee zijn dat tijdens AVA de aandeelhouder aan de directie van BV (die tevens directie wordt van de nieuwe Cyprioot) de opdracht geeft om via HP een Cypriotische plank vennootschap te kopen?” 2.15. In 2014 heeft belanghebbende € 14.500.000 aan dividenduitkeringen gedaan aan de op dat moment in het VK woonachtige aandeelhouder. Deze dividenduitkeringen zijn niet overgemaakt naar het VK, waardoor het aldaar niet in de belastingheffing is betrokken. In hetzelfde jaar heeft de aandeelhouder zijn schulden aan belanghebbende afgelost. Na deze dividenduitkeringen staan op de balans van belanghebbende nog de investeringsverplichting betreffende [naam21] BV, alsmede de 5% deelneming in en de vordering op [naam9] BV. 2.16. In 2014 heeft [naam6] een bedrag van in totaal € 31.002 gefactureerd aan belanghebbende, terwijl de heer [naam19] € 16.877 heeft gefactureerd. De drie beschikbare facturen van [naam6] vermelden de volgende werkzaamheden: • Factuur van 29 oktober 2014: - “Review draft annual accounts 2013 [belanghebbende] en [naam24] Ltd. - Various advisory services (amongst others: formalities appointment new Maltese director)." • Factuur van 27 november 2014: - "Dutch formalities for chamber of commerce for the resignation and appointment of new director [belanghebbende]; - Explanation to director and auditor of the repayment of share premium etc.; - Call [naam29] and [naam30] and explanation on transaction with Dutch subsidiary for the financial statements 2013; - Preparing, adjusting and updating minutes of shareholder meeting; - Preparing, adjusting and updating documents; - Preparing and adjusting deed of amendment of the articles of association of the company; - Draft a power of attorney for the general meeting [belanghebbende]; - Draft minutes general meeting of [belanghebbende]." • Factuur van 29 december 2014: - “Call and preparation call [naam31] ; - Various advisory services regarding Dutch tasks aspects of dividend payment; - Preparing and finalizing Certificate; - Preparing execution copy of the deed of amendment capital; - Register two deeds of amendment with the Chamber of Commerce re [naam9] and mailing true copies; - Preparing documents for the trade register with regard to the change of the management board of [belanghebbende]; - Preparing documents and sending the mt oms. [naam32] bij [naam33] , - Invoice extract Chamber of Commerce." 2.17. De Inspecteur heeft in 2014 aan belanghebbende ambtshalve aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) 2012 en 2013 opgelegd. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur bij e-mailbericht van 29 oktober 2015 gevraagd op grond waarvan sprake is van een verplaatsing van belanghebbende naar Malta. 2.18. Belanghebbende heeft vervolgens informatie overgelegd over de zetelverplaatsing. Op basis van deze informatie heeft de Inspecteur zich daarmee akkoord verklaard. 2.19. Belanghebbende heeft op 7 juli 2017 de aangifte Vpb 2014 ingediend. Daarin is een dividenduitkering van € 14.500.000 vermeld. Naar aanleiding van deze aangifte heeft de Inspecteur bij brief van 25 juli 2017 gevraagd om onderliggende stukken van de dividenduitkering en is gevraagd waarom de dividenduitkering is vrijgesteld van Nederlandse dividendbelasting. Bij brief van 24 oktober 2017 heeft de Inspecteur gevraagd waarom belanghebbende van mening is dat de werkelijke leiding van belanghebbende zich in Malta bevindt. Bij brief van 24 augustus 2018 heeft de Inspecteur aangekondigd een onderzoek te zullen instellen naar de vestigingsplaats van belanghebbende. In dezelfde brief heeft de Inspecteur verzocht de volledige administratie van belanghebbende te overleggen over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016. 2.20. Op basis van die stukken is de Inspecteur tot de conclusie gekomen dat de vestigingsplaats van belanghebbende niet in Malta maar in Nederland is gelegen, omdat volgens hem [naam6] feitelijk leiding gaf aan belanghebbende en niet [naam10] Ltd in de persoon van de heer [naam19] . Daarom kan over de dividenduitkeringen inkomstenbelasting en dividendbelasting worden geheven. Gelet daarop heeft de Inspecteur met dagtekening 24 december 2019 aan belanghebbende een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 opgelegd en met dagtekening 31 december 2019 aan de aandeelhouder een navorderingsaanslag IB/PVV 2014 opgelegd. 2.21. De Rechtbank heeft in haar uitspraak de Inspecteur in het gelijk gesteld. In dat verband heeft de Rechtbank overwogen dat het verzoek aan het Openbaar Ministerie niet onrechtmatig is, dat de Inspecteur het fair play beginsel niet heeft geschonden, dat de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en dat de Inspecteur heeft bewezen dat de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland is gelegen. Verder heeft de Rechtbank in haar uitspraak met nummer AWB 20/4114 inzake de aan de aandeelhouder opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2014 nog overwogen dat de Inspecteur beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. 3.1. In hoger beroep is, evenals bij de Rechtbank, in geschil of de werkelijke leiding van belanghebbende ten tijde van de dividenduitkering in Nederland was gevestigd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 3.2. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, dat geen sprake is van een nieuw feit dat naheffing rechtvaardigt, dat de van de FIOD verkregen stukken moeten worden uitgesloten van bewijs, en dat dit wegens schending van het fair play-beginsel ook geldt voor de stukken van [naam6] die ten doel hadden de fiscale positie van belanghebbende te belichten of daarover te adviseren. 3.3. Voorts heeft belanghebbende verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. 3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2014. De Inspecteur concludeert tot handhaving van deze belastingaanslag. Het Hof: verklaart het hoger beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, vernietigt de uitspraak op bezwaar, vernietigt de naheffingsaanslag dividendbelasting, vernietigt de beschikking belastingrente, veroordeelt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van immateriële schade, vastgesteld op € 1.500, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 4.922, en draagt de Inspecteur op de door belanghebbende betaalde griffierechten van € 354 en € 548 te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J.M.W. van de Sande en mr. F. van Horzen, in tegenwoordigheid van mr. P.W.L. van den Bersselaar als griffier. De griffier, De voorzitter, (P.W.L. van den Bersselaar) (A.J.H. van Suilen) Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. HR 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, r.o. 3.7 (drielandenpuntarrest). HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, r.o. 3.3.3. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47, r.o. 2.3.4. 4.1. Het Hof komt, anders dan de Rechtbank, tot het oordeel dat de werkelijke leiding van belanghebbende ten tijde van de dividenduitkering (2014) niet in Nederland was gelegen, zelfs niet als alle ingebrachte stukken zonder bewijsuitsluiting in aanmerking worden genomen. Nu het hoger beroep op grond van dit materiële geschilpunt gegrond wordt verklaard, is er geen aanleiding om de formele geschilpunten (zie 3.2) nog te behandelen. Hierna wordt uitgelegd hoe het Hof tot het oordeel over de vestigingsplaats is gekomen. Plaats van werkelijke leiding 4.2. Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. Op grond van artikel 1, lid 3, van de Wet op de dividendbelasting 1965 wordt belanghebbende daarom steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd, zodat zij inhoudingsplichtige is voor dividenduitkeringen. In het onderhavige jaar 2014 wordt belanghebbende op grond van nationale belastingwetgeving ook beschouwd als inwoner van Malta. 4.3. In het onderhavige jaar 2014 heeft belanghebbende dividenduitkeringen gedaan aan de aandeelhouder die op dat moment inwoner was van het VK. Op grond van het bepaalde in de Wet op de dividendbelasting 1965 dient belanghebbende daarover 15% dividendbelasting in te houden en af te dragen, tenzij het belastingverdrag tussen Nederland en het VK een beperking van de Nederlandse heffingsbevoegdheid meebrengt. 4.4. Artikel 10, lid 1, van het belastingverdrag tussen Nederland en het VK wijst de heffing over dividenden toe aan de woonstaat (het VK). Volgens artikel 10, lid 2, mag de bronstaat (Nederland) eveneens heffen. Deze heffing is echter alleen toegestaan indien de dividendbetalende vennootschap (belanghebbende) voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van de bronstaat (Nederland) kan worden aangemerkt. Voor dit inwonerschap is volledige onderworpenheid van belanghebbende (‘full tax liability’) vereist. Daarvoor is niet van belang of en in hoeverre bij de aandeelhouder belasting wordt geheven op remittance basis. 4.5. Belanghebbende is naar de desbetreffende nationale wetgevingen zowel inwoner van Nederland als van Malta. In artikel 4, lid 4, van het belastingverdrag tussen Nederland en Malta is bepaald dat in een dergelijk geval de rechtspersoon geacht wordt inwoner te zijn van de staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen (de tie breaker). Indien de werkelijke leiding in Malta is gelegen, dan is tussen partijen niet in geschil dat in Nederland geen sprake is van ‘full tax liability’, niettegenstaande de zogenoemde ‘remittance base’-bepaling van artikel 2, lid 5, van het belastingverdrag tussen Nederland en Malta. 4.6. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende inhoudingsplichtige is voor de dividenduitkeringen indien haar werkelijke leiding in Nederland is gelegen. In dat geval is namelijk sprake van ‘full tax liability’ in Nederland. Indien daarvan sprake is, is tussen partijen niet in geschil dat dan dividendbelasting naar een tarief van 15% is verschuldigd. Hierna zal worden beoordeeld waar de werkelijke leiding van belanghebbende is gelegen. 4.7. In het algemeen moet ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van een lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. Onder de plaats waar een lichaam wordt geleid, moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis. 4.8. Het Hof is van oordeel dat de werkelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet in Nederland is gelegen. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kernbeslissingen met betrekking tot de – na de overdracht in 2013 (zie 2.12 en 2.13) afgeslankte – activiteiten van belanghebbende in 2014 door adviseur [naam6] vanuit Nederland zijn verricht. De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt feitelijke gegevens aangedragen, die naar het oordeel van het Hof onvoldoende zijn standpunt ondersteunen. Hierna zal het Hof uitleggen waarom. ( i) Voorafgaand aan de directiewisseling op 20 augustus 2012 heeft [naam6] belanghebbende en de aandeelhouder geadviseerd en begeleid (zie 2.3 tot en met 2.6) bij de emigratie van de aandeelhouder en zijn gezin naar het VK, bij de overdracht van de werkmaatschappijen aan de kinderen van de aandeelhouder, en bij de benoeming van een directeur die woonachtig is in Malta. Naar het oordeel van het Hof houden deze werkzaamheden van [naam6] verband met de adviserende rol van belastingadviseur, waarbij de beslissingen uiteindelijk zijn genomen door de aandeelhouder, zoals hij zelf ook ter zitting geloofwaardig heeft verklaard. Bovendien zijn deze beslissingen genomen in het jaar 2012, hetgeen van ondergeschikte betekenis is voor de in geschil zijnde vraag waar de werkelijke leiding in 2014 is gevestigd. Voorts is de beslissing van de aandeelhouder om te emigreren een privéaangelegenheid die geen betrekking heeft op belanghebbende. (ii) Reeds voorafgaand aan de directiewisseling, dus eveneens in 2012, heeft de aandeelhouder een bedrijfsprofiel opgesteld (zie 2.9) waarin omtrent de twee resterende balansposten in 2014 – de investeringsverplichting jegens [naam21] BV en de leningen aan deelneming [naam9] BV – besluiten zijn genomen, die nadien door de heer [naam19] tot uitvoering zijn gebracht. Niet is gebleken van enige betrokkenheid van [naam6] bij deze besluitvorming dan wel de uitvoering daarvan. (iii) In artikel 9 van de managementovereenkomst (zie 2.10) is bepaald dat met betrekking tot de bezittingen bij [naam11] Zwitersland ter waarde van circa € 9,5 miljoen – welke bezittingen in 2013 zijn overgedragen aan de Cypriotische dochtermaatschappij [naam24] Ltd (zie 2.13) – de heer [naam19] bevoegd is om transacties tot € 50.000 per transactie of per jaar aan te gaan. Voor het meerdere is een machtiging van de aandeelhouder vereist. Niet is gebleken van enige verantwoordelijkheid van [naam6] bij het beheer of de overdracht van deze bezittingen. (iv) Uit de door de Inspecteur aangehaalde e-mailcorrespondentie (zie 2.14) kan naar het oordeel van het Hof evenmin worden afgeleid dat [naam6] verantwoordelijkheid draagt voor de kernbeslissingen ten aanzien van belanghebbende. Op basis van deze correspondentie is veeleer aannemelijk te achten dat [naam6] betrokken is in de adviserende rol van belastingadviseur. Bovendien heeft het merendeel van deze correspondentie betrekking op het jaar 2013, hetgeen van ondergeschikte betekenis is voor de in geschil zijnde vraag waar de werkelijke leiding in 2014 is gevestigd. v) De vergoeding die de heer [naam19] in 2014 ontvangt (ad € 16.877), bedraagt de helft van de vergoeding die adviseur [naam6] ontvangt (ad € 31.002) (zie 2.16). Uit de omvang van de gefactureerde bedragen kan op zichzelf niets worden afgeleid omtrent de verantwoordelijkheid voor kernbeslissingen. Maar ook uit de drie door de Inspecteur ingebrachte factuurspecificaties uit 2014 (zie 2.16) blijkt niet dat [naam6] verantwoordelijk is geweest voor enige bepalende beslissing ten aanzien van belanghebbende. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Griffierecht en proceskosten 5.1. Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.2. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.294 voor de bezwaarfase (1 punt voor bezwaarschrift, 1 punt voor hoorzitting, waarde per punt € 647, wegingsfactor 1), € 1.814 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 907) en € 1.814 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 907), ofwel in totaal € 4.922. 5.3. Onder bijzondere omstandigheden kan aanspraak bestaan op een hogere vergoeding, maar zulke omstandigheden zijn in dit geval niet gebleken.