ECLI:NL:GHARN:2000:AA8863

21 november 2000 tweede civiele kamer rolnummer 2000/280 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Mij N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, appellante na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 7 januari 2000, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen: de naamloze vennootschap N.V. Verzekering Maatschappij Woudsend AO 1816, gevestigd te Woudsend, geïntimeerde na verwijzing, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 1 Het verloop van het geding in de vorige instanties Voor het verloop van het geding tussen appellante (hierna te noemen: Nationale-Nederlanden) en geïntimeerde (hierna te noemen: Woudsend) verwijst het hof naar de arresten van de Hoge Raad van 16 september 1994 (gepubliceerd als NJ 1996, 329) en 7 januari 2000 (NJ 2000, 212). Bij eerstgenoemd arrest is het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 1 april 1993 vernietigd en het geding verwezen naar het hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Bij laatstgenoemd arrest, dat in afschrift aan dit arrest is gehecht, is het arrest van het hof te Amsterdam van 8 januari 1998 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 2 Het verloop van het geding voor het hof 2.1 Nationale-Nederlanden heeft de zaak op de rol van dit hof doen plaatsen, alwaar partijen bij procureur zijn verschenen. 2.2 Nationale-Nederlanden heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen, waarop Woudsend heeft gereageerd met een antwoordmemorie na verwijzing. Daarna heeft Nationale-Nederlanden akte verzocht van een korte reactie op genoemde antwoordmemorie, waarna Woudsend antwoordakte heeft verzocht. 2.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit geding het navolgende vast. 3.2 Op 19 augustus 1988 heeft te Oosterend op Texel een verkeersongeval plaatsgevonden, waarbij een door [naam vakantiewerker 1] bestuurde bestelwagen van de weg is geraakt. Voorafgaand aan het ongeval had in de laadruimte van de bestelwagen, alwaar zich geen deugdelijke zitplaats bevond, onder meer plaatsgenomen [naam vakantiewerker 2]. Bij het ongeval is [naam vakantiewerker 2] gewond geraakt. 3.3 Zowel [naam vakantiewerker 1] als [naam vakantiewerker 2] waren ten tijde van het ongeval als "vakantiewerker" werkzaam bij [naam bloembollenkweker], een bloembollenkweker, die de hem toebehorende bestelwagen door [naam vakantiewerker 1] liet besturen. 3.4 [naam bloembollenkweker] had de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kon geven, verzekerd bij Woudsend. 3.5 Nationale-Nederlanden heeft op grond van een verzekeringsovereenkomst de door [naam vakantiewerker 2] naar aanleiding van het ongeval gemaakte ziektekosten tot een bedrag van ƒ 47.038,41 aan deze vergoed. Het hof, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing: verklaart Nationale-Nederlanden niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 30 mei 1990; vernietigt de vonnissen van de rechtbank te 's-Gravenhage van 14 november 1990 en 27 november 1991, en doet opnieuw recht; veroordeelt Woudsend tot betaling aan Nationale-Nederlanden van ƒ 39.982,65 (negenendertigduizend negenhonderd tweeëntachtig gulden en vijfenzestig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 1989; veroordeelt Woudsend in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden voor wat betreft de eerste aanleg begroot op ƒ 3.200,-voor salaris procureur en op ƒ 816,80 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op ƒ 4.400,- voor salaris procureur en op ƒ 991,84 voor verschotten; verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Poel, Heisterkamp en Valk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2000. 4.1 In deze procedure zoekt Nationale-Nederlanden op grond van artikel 284 Wetboek van Koophandel verhaal op Woudsend. 4.2 Woudsend heeft zich tegenover de vordering van Nationale-Nederlanden primair op het standpunt gesteld dat [naam vakantiewerker 2] ten tijde van het ongeval werknemer was in de zin van artikel 3 Ziekenfondswet, zodat hij op grond van artikel 83a van die wet geen aanspraak had tegen (de verzekerde van) Woudsend. Dit impliceert volgens Woudsend dat ook aan Nationale-Nederlanden geen vordering tegen Woudsend toekomt. Woudsend heeft verder aangevoerd dat Nationale-Nederlanden op grond van de polisvoorwaarden niet gehouden was om een verzekeringsuitkering te doen, zodat door Nationale-Nederlanden onverschuldigd is betaald. Om die reden is Nationale-Nederlanden, aldus Woudsend, niet gesubrogeerd in de rechten van [naam vakantiewerker 2]. Subsidiair heeft Woudsend zich beroepen op eigen schuld van [naam vakantiewerker 2], dan wel risico-aanvaarding. 4.3 Het door Woudsend aan artikel 83a Ziekenfondswet ontleende verweer was onder meer de inzet van het eerste cassatieberoep. Het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1994 houdt op dit punt onder meer in: "Het Hof heeft (...) miskend dat art. 83a van de Ziekenfondswet slechts een regeling bevat, die ertoe strekt dat de voordelen die de verzekerde aan zijn aanspraken krachtens de in die wet bedoelde verzekering ontleent, in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de schadevergoeding waarvoor naar burgerlijk recht jegens de verzekerde aansprakelijkheid bestaat. Het strookt niet met deze strekking dat mede aanspraken in rekening zouden worden gebracht, die niet tot verstrekkingen of vergoedingen ingevolge de verplichte verzekering hebben geleid, behoudens voor zover dit in rekening brengen - in de bewoordingen van art. 6:100 BW - niettemin redelijk is. Dit laatste doet zich niet voor wanneer, zoals hier, de verzekerde van zijn aanspraken uit hoofde van de verplichte verzekering geen gebruik heeft gemaakt, omdat hij gebruik heeft kunnen maken van een over de betrokken periode lopende particuliere ziektekostenverzekering en hij daaraan de voorkeur heeft gegeven." 4.4 Inzet van het tweede cassatieberoep was het door Woudsend aan de polisvoorwaarden van Nationale-Nederlanden ontleende verweer. In zijn arrest van 7 januari 2000 legt de Hoge Raad art. 284 Wetboek van Koophandel in die zin uit "dat indien de verzekerde ter zake van de door hem geleden schade vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, anders dan uit verzekering, die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan voor zover deze de schade al dan niet verplicht vergoedt." 4.5 Nationale-Nederlanden omschrijft in de memorie van grieven geen enkel inhoudelijk bezwaar tegen het vonnis van de rechtbank van 30 mei 1990. Daaruit volgt dat Nationale-Nederlanden in haar hoger beroep tegen bedoeld vonnis niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.6 Het hof te 's-Gravenhage heeft de grieven I en IV verworpen. In het eerste cassatieberoep heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de daartegen gerichte onderdelen van het cassatiemiddel vergeefs zijn voorgesteld. Beide grieven behoeven derhalve door dit hof niet meer te worden behandeld. 4.7 In het verwijzingsgeding voor het hof te Amsterdam heeft dat hof de grieven II en V verworpen. De gegrondbevinding door de Hoge Raad van de daartegen gerichte cassatiemiddelen en de daaruit voortvloeiende vernietiging van het arrest van het hof te Amsterdam, brengt mee dat dit hof de gegrondheid van de grieven II, V en VI dient te onderzoeken. 4.8 Grief II komt erop neer dat de rechtbank in haar vonnis van 14 november 1990 ten onrechte aan Woudsend een bewijsopdracht heeft gegeven, omdat de vordering van Nationale-Nederlanden direct voor toewijzing gereed lag. Voorzover Nationale-Nederlanden met grief II betoogt dat Woudsend zich niet op artikel 83a Ziekenfondswet kan beroepen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1994 dat de grief in zoverre slaagt. Voorzover Nationale-Nederlanden zich op het standpunt stelt dat ook haar polisvoorwaarden geen beletsel vormen voor het honoreren van haar vordering tegen Woudsend, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2000 dat de grief in zoverre eveneens slaagt. 4.9 Bij bespreking van grief V heeft Nationale-Nederlanden geen belang meer. 4.10 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof thans dient te oordelen over het door Woudsend subsidiair gevoerde verweer. 4.11 In eerste aanleg heeft Woudsend zich voor het beroep op eigen schuld respectievelijk risicoaanvaarding gebaseerd op het feit dat [naam vakantiewerker 2] in de laadruimte had plaatsgenomen. In het geding voor dit hof heeft Woudsend de feitelijke grondslag van het beroep op eigen schuld aangevuld. Woudsend betoogt dat de beslissing van [naam vakantiewerker 2] om de ziektekosten niet bij het ziekenfonds te claimen geen gevolgen mag hebben voor de derde op wie verhaal wordt uitgeoefend, niet alleen niet ten voordele, maar ook niet ten nadele van die derde. Indien [naam vakantiewerker 2] de ziektekosten bij het ziekenfonds zou hebben geclaimd, zou verhaal op [naam bloembollenkweker] of [naam vakantiewerker 1] niet mogelijk zijn geweest, omdat de wetgever het verhaal op de werkgever respectievelijk collega die slechts een lichte mate van schuld treft, heeft uitgesloten. In het kader van de schadebeperkingsplicht, zo voert Woudsend aan, mocht van [naam vakantiewerker 2] worden verlangd dat hij gebruik maakte van de verplichte verzekering. Nu hij dat heeft nagelaten, vereist volgens Woudsend de billijkheid dat de vergoedingsplicht van [naam bloembollenkweker] respectievelijk [naam vakantiewerker 1] ten aanzien van ziektekosten en daarmee de vergoedingsplicht van Woudsend jegens [naam vakantiewerker 2] en Nationale-Nederlanden geheel vervalt. 4.12 Voorop moet worden gesteld - zoals volgt uit de verwerping van onderdeel 3 van het cassatiemiddel in het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1994 (rechtsoverweging 3.4) - dat het bepaalde in artikel 83c Ziekenfondswet niet bij wege van analogie van toepassing is op een vordering tot verhaal van ziektekosten die, gelijk de vordering van Nationale-Nederlanden, gegrond is op artikel 284 Wetboek van Koophandel. Het hof begrijpt het standpunt van Woudsend aldus dat zij een zodanige analogie - welke ertoe zou leiden dat de mogelijkheid van verhaal op een werkgever of collega zou zijn beperkt tot gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid, óók in het geval dat de werknemer niet in plaats van zijn (particuliere) ziektekostenverzekeraar het ziekenfonds tot vergoeding van zijn schade had kunnen aanspreken - ook niet bepleit. Bedoeld standpunt komt erop neer dat [naam vakantiewerker 2] - met het oog op de belangen van zijn werkgever respectievelijk collega - het ziekenfonds had behoren aan te spreken en dat, nu hij dat heeft nagelaten, de schade op grond van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek voor zijn rekening behoort te komen. 4.13 Woudsend ziet er aldus ten onrechte aan voorbij dat niet kan worden gezegd dat de door [naam vakantiewerker 2] geleden schade mede het gevolg is van bedoeld nalaten van [naam vakantiewerker 2], zodat artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek toepassing mist. Wél is [naam vakantiewerker 2] door dat nalaten een voordeel misgelopen, dat indien hij dat zou hebben gehad, ingevolge artikel 83a Ziekenfondswet met de schade zou zijn verrekend. De vraag of de redelijkheid als bedoeld in artikel 6:100 Burgerlijk Wetboek meebrengt dat dit misgelopen voordeel niettemin bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, is door de Hoge Raad in zijn arrest van 16 september 1994 in de onder 4.3 aangehaalde overweging reeds ontkennend beantwoord. 4.14 Vervolgens is aan de orde de vraag in hoeverre de omstandigheid dat [naam vakantiewerker 2] in de laadruimte van de bestelwagen plaats had genomen hoewel die ruimte niet voor het vervoer van passagiers was ingericht, meebrengt dat de vergoedingsplicht van Woudsend geheel of gedeeltelijk is komen te vervallen. 4.15 Met betrekking tot de aan [naam vakantiewerker 1] toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen in de zin van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat [naam vakantiewerker 1] te hard heeft gereden. Die omstandigheid weegt hier extra zwaar, omdat [naam vakantiewerker 1] zijn rijgedrag had moeten aanpassen met het oog op het feit dat passagiers in de laadruimte hadden plaatsgenomen. Verder heeft [naam vakantiewerker 1] tegenover de politie verklaard dat hij denkt dat hij in een bocht van de weg is geraakt omdat hij schrok van een naderende vrachtauto. Ook daaruit volgt dat hij kennelijk zijn rijgedrag onvoldoende heeft aangepast aan de omstandigheden. 4.16 De verhouding waarin de onder 4.14 bedoelde omstandigheid aan de zijde van [naam vakantiewerker 2] en de onder 4.15 bedoelde omstandigheden aan de zijde van [naam vakantiewerker 1] tot de schade hebben bijgedragen, stelt het hof op 25% respectievelijk 75%. 4.17 Wat betreft de vraag of de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist dat een andere verdeling van de schade plaatsvindt, overweegt het hof als volgt. Bij memorie na verwijzing heeft Nationale-Nederlanden gesteld dat aan [naam vakantiewerker 2] geen alternatief is geboden en dat juist van hem verwacht en verlangd werd in de laadruimte plaats te nemen om naar zijn werk vervoerd te worden. Een en ander is door Woudsend niet betwist. Uit bedoelde omstandigheid volgt dat het verwijt dat aan [naam vakantiewerker 2] kan worden gemaakt in ernst beperkt is, in verband waarmee de billijkheid eist dat een andere verdeling plaatsvindt dan hiervoor vastgesteld, in die zin dat die verdeling 15% respectievelijk 85% dient te bedragen. 4.18 Nationale-Nederlanden heeft zich bij memorie na verwijzing voorts nog beroepen op de omstandigheid dat [naam bloembollenkweker] [naam vakantiewerker 2] in de bestelwagen heeft doen plaatsnemen, ondanks het feit dat hij, uitgaande van de door Woudsend gestelde dienstbetrekking, zodanige maatregelen had moeten treffen en aanwijzingen had moeten verstrekken als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [naam vakantiewerker 2] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. In dit verband stelt het hof voorop dat Nationale-Nederlanden zich voor haar aanspraak op Woudsend in de vorige instanties heeft gegrond op door [naam vakantiewerker 1] gemaakte fouten en niet op een aansprakelijkheid van [naam bloembollenkweker] als werkgever uit hoofde van artikel 1638x Burgerlijk Wetboek (oud). Uit de stellingen van Nationale-Nederlanden volgt niet dat zij bedoelde grondslag thans wijzigt, daargelaten of een zodanige grondslagwijziging in dit stadium van het geding zou zijn toegelaten. Voor zover de omstandigheid dat [naam bloembollenkweker] [naam vakantiewerker 2] in de bestelwagen heeft doen plaatsnemen, niettemin van belang is in het kader van de toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek, leidt die omstandigheid niet tot een andere verdeling dan hiervoor is vastgesteld. 4.19 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat het beroep op eigen schuld (gedeeltelijk) slaagt, in die zin dat 15% van de schade voor rekening van [naam vakantiewerker 2] dient te blijven en dat Nationale-Nederlanden in zoverre geen aanspraak op vergoeding jegens Woudsend heeft. Het beroep op risicoaanvaarding leidt niet tot een ander oordeel. 4.20 Het bewijsaanbod van Woudsend wordt gepasseerd, omdat het niet althans onvoldoende specifiek betrekking heeft op feiten of omstandigheden, die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan hiervoor is gegeven. 4.21 De slotsom is dat de grieven II en VI slagen, dat de vonnissen van 14 november 1990 en 27 november 1991 niet in stand kunnen blijven en dat de vordering van Nationale-Nederlanden - waartegen door Woudsend voor het overige geen verweer is gevoerd - dient te worden toegewezen, met dien verstande dat 15% van de schade voor rekening van Nationale-Nederlanden dient te blijven. Het hof zal Woudsend, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.