ECLI:NL:GHARN:2000:AA9041

12 december 2000 tweede civiele kamer rolnummer 2000/443 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: het openbaar lichaam [naam gemeente], zetelende te [plaats waar gemeente is gezeteld], appellante in het incident, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen: [naam geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde in het incident, procureur: mr. J.W. Kobossen. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 19 april 2000 dat de arrondissementsrechtbank te Zwolle tussen appellante (hierna te noemen: de Gemeente) als eiseres in het incident en geïntimeerde (hierna te noemen: [naam geïntimeerde]) als verweerder in het incident heeft gewezen. Van genoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 De Gemeente heeft bij exploot van 24 mei 2000 aangezegd van genoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [naam geïntimeerde] voor dit hof. Bij bedoeld exploot heeft de Gemeente vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, en heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voorzover mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van incident, de schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 5:26 Awb van het dwangbevel van de Burgemeester van de [naam gemeente] d.d. 17 november 1999 op zal heffen, met veroordeling van [naam geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties. 2.2 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de Gemeente geconcludeerd overeenkomstig voormeld exploot. Op dezelfde roldatum heeft de Gemeente akte verzocht van het overleggen van een aantal nieuwe producties. 2.3 Vervolgens heeft de Gemeente akte verzocht van het overleggen van het procesbesluit van het college van Burgemeesters en Wethouders van de Gemeente. Bij dezelfde akte heeft de Gemeente zich beroepen op de inhoud van het arrest dat dit hof op 6 juni 2000 tussen partijen heeft gewezen, in de zaak met rolnummer 99/923. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft [naam geïntimeerde] de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht, en heeft hij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het hoger beroep. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in het hiervoor bedoelde vonnis onder 1.1, 1.2 en 1.3 feiten vastgesteld. Aangezien tegen de onder dat punt opgenomen feiten als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het incident: heft de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van de Burgemeester van de Gemeente van 17 november 1999 op; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; verwijst de zaak naar de rechtbank te Zwolle voor een beslissing op het verzet, de kosten van dit incident daaronder begrepen. Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Poel, Heisterkamp en Valk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2000. 4.1 De grieven in het hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat afweging van de belangen van de Gemeente en van [naam geïntimeerde] ertoe leidt dat de incidentele vordering tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 17 november 1999 moet worden afgewezen. In dat verband beroept de Gemeente zich op de inhoud van het arrest van dit hof van 6 juni 2000. 4.2 Het hof overweegt als volgt. Wat betreft de uitvoerbaarheid van het dwangbevel hangende de verzetsprocedure staan tegenover elkaar de belangen van - kort gezegd - rechtsbescherming en rechtshandhaving. De wetgever heeft in het vierde lid van artikel 5:26 Algemene wet bestuursrecht aan het eerstgenoemde belang voorrang gegeven, maar heeft tegelijkertijd aan de rechter de bevoegdheid toegekend om de schorsing van de tenuitvoerlegging op verzoek van het bestuur op te heffen. 4.3 Aannemelijk is dat de Gemeente belang heeft bij tenuitvoerlegging in verband met het door haar gevoerde beleid met betrekking tot coffeeshops en dat dit beleid direct verband houdt met de handhaving van de openbare orde en de bescherming van een goed woon- en leefklimaat. Door de Gemeente wordt in dit verband gesteld dat vanuit de omgeving van het pand Smedenstraat 94 op haar grote druk wordt uitgeoefend "om tot sluiting van de coffeeshop over te gaan". Tegen deze achtergrond weegt het belang van de rechtshandhaving relatief zwaar. Dat door de Gemeente geen concrete inbreuken op de openbare orde worden gesteld doet daaraan niet af. Daarbij houden de stellingen van [naam geïntimeerde] niet in dat executie van het dwangbevel gevolgen voor hem heeft die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof moet onder die omstandigheden het belang van de rechtsbescherming voor dat van de rechtshandhaving wijken. 4.4 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat het hof bij de beoordeling van de vordering in het incident de kans van slagen van het verzet van [naam geïntimeerde] tegen het dwangbevel van 17 november 1999 buiten beschouwing laat. In dit verband is van belang dat de incidentele vordering tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel ingevolge het vierde lid van artikel 5:26 Algemene wet bestuursrecht in belangrijke opzichten vergelijkbaar is met de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad als bedoeld in artikel 53 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van laatstbedoelde vordering de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven (in die zin onder meer het arrest van de Hoge Raad van 29 november 1996, NJ 1997, 684). 4.5 Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Ook indien de kans van slagen van het verzet van [naam geïntimeerde] tegen het dwangbevel van 17 november 1999 in de beoordeling wordt betrokken, leidt dit niet tot een andere uitkomst. De Gemeente heeft in hoger beroep een groot aantal mutaties van de Politie [naam politieregio] overgelegd, alsmede een rapport van de Politie [naam politieregio], waaruit volgt dat het dwangbevel is gebaseerd op nauwkeurig gedocumenteerde waarnemingen van politieambtenaren. In de stukken van het geding liggen geen aanwijzingen besloten dat bedoelde waarnemingen onjuist zijn. Dat bedoelde waarnemingen mogelijk in de verzetsprocedure het onderwerp van nadere bewijslevering zullen zijn, brengt niet mee dat de afweging van de betrokken belangen in dit incident ten gunste van [naam geïntimeerde] dient uit te vallen. 4.6 In verband met de aard van de onderhavige procedure en de daarbij uit te voeren toetsing, in welk kader bewijslevering niet op haar plaats is, wordt het bewijsaanbod van [naam geïntimeerde] gepasseerd. 4.7 De slotsom is dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De incidentele vordering tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 17 november 1999 zal worden toegewezen. Bij dit arrest zal geen beslissing worden genomen omtrent de kosten van het incident. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank voor een beslissing op het verzet, waaronder begrepen een beslissing op de kosten van dit incident (die wat betreft dit hoger beroep hebben bedragen: aan de zijde van de Gemeente ƒ 79,49 voor explootkosten, ƒ 475,- voor griffierecht en ƒ 1.700,- voor salaris procureur en aan de zijde van [naam geïntimeerde] ƒ 475,- voor griffierecht en ƒ 1.700,- voor salaris procureur).