ECLI:NL:GHARN:2000:AA9045

18 januari 2000 Derde civiele kamer Requestnummer 652/99 G e r e c h t s h o f t e A r n h e m Beschikking in de zaak van: de [appellant], waarvan de zetel is gevestigd te [plaats waar appellante is gezeteld], verzoekster, procureur: mr J.M. Bosnak, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], gerequestreerde. De verzoekster - verder aan te duiden als de gemeente - heeft bij een op 12 november 1999 ter griffie van het hof ontvangen verzoekschrift het hof verzocht de schorsing van de tenuitvoerlegging van een op 8 juli 1998 door de burgemeester van [plaats waar appellante is gezeteld] ten laste van de gerequestreerde - verder [geïntimeerde] te noemen - uitgevaardigd dwangbevel op te heffen. Bij op 24 november 1999 en 13 december 1999 ter griffie van het hof ontvangen brieven heeft de gemeente stukken aan het hof overgelegd. Ter terechtzitting van 15 december 1999 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, tijdens welke terechtzitting de gemeente door mr B.F.J. Bollen, advocaat te Tilburg, en [geïntimeerde] door mr F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer, hun standpunten overeenkomstig de door hen aan het hof overgelegde notities hebben doen toelichten. De beschikking is op heden bepaald. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken dan wel blijkend uit de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties is het volgende tussen de partijen komen vast te staan. 2.1 Bij besluit van 31 maart 1998 heeft de burgemeester van [plaats waar appellante is gezeteld] onder meer [geïntimeerde] gelast de exploitatie van een horecabedrijf/coffeeshop in het pand [adres pand] ... uiterlijk per 1 mei 1998 te beëindigen en het horecabedrijf/de coffeeshop vanaf die datum gesloten te hebben en te houden voor bezoekers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ( 1.000,-- per overtreding tot een maximum van ( 50.000,--. De president van de arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft het tegen dit besluit ingestelde beroep van [geïntimeerde] ongegrond verklaard. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze uitspraak op 27 september 1999 bevestigd. 2.2 Op 8 juli 1998 heeft de burgemeester van [plaats waar appellante is gezeteld] wegens overtreding van de voornoemde beschikking van 31 maart 1998 een dwangbevel uitgevaardigd, waarbij [geïntimeerde] is bevolen om aan de gemeente te betalen een bedrag van ( 3.000,--, te verhogen met de vergoeding van buitengerechtelijke invorderingskosten, onverminderd de overige kosten van vervolging, met de wettelijke rente sedert de dagtekening van dit bevel tot de algehele voldoening. 2.3 [geïntimeerde] is van dit dwangbevel in verzet gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Zwolle en hij heeft gevorderd dat de rechtbank hem zal ontheffen van het voornoemde dwangbevel en de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar deze zal ontzeggen, met de veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure. 2.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juli 1999 de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, behoudens voor zover bevel is gedaan een bedrag aan invorderingskosten van ( 528,75 te betalen, en heeft het bedrag van deze invorderingskosten op ( 96,41 vastgesteld. 2.5 [geïntimeerde] heeft bij exploit van 27 oktober 1999 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. Hij heeft nog geen memorie van grieven genomen. 3.1 Het college van burgemeester en wethouders van [plaats waar appellante is gezeteld], hiertoe krachtens delegatie door de gemeenteraad bevoegd, heeft besloten ter zake van het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep verweer te voeren en alle daarmee verband houdende procedures te voeren. 3.2 Op grond van artikel 5:26 lid 4 juncto artikel 5:33 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) schorst het verzet de tenuitvoerlegging van het voornoemde dwangbevel. Op verzoek van de gemeente kan de rechter de schorsing van de tenuitvoerlegging opheffen. 3.3 De gemeente heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij de handhaving van haar besluit van 31 maart 1998 door dwangsommen en dat de voortdurende exploitatie van de coffeeshop door [geïntimeerde] een aantasting van de openbare orde oplevert. Zij heeft het hof verzocht de schorsing van de tenuitvoerlegging op te heffen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) de gemeente desgevraagd verklaard dat zij haar verzoek aan het hof bij verzoekschrift heeft ingediend, omdat de rechter de schorsing van de tenuitvoerlegging volgens artikel 5:26 Awb op verzoek van de gemeente kan opheffen. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling tegen het verzoek verweer gevoerd en het hof verzocht het verzoek van de gemeente af te wijzen. 3.4 De door de gemeente gevraagde voorziening is een voorlopige maatregel in het kader van de procedure welke in hoger beroep voor dit hof aanhangig is. Terecht is daarom het hof - en niet de rechtbank - geadieerd. Het verzochte moet worden beschouwd als een provisionele voorziening, waarbij hangende het geding over de hoofdzaak voor de duur daarvan een voorlopige maatregel wordt getroffen. Een dergelijke voorziening dient in de dagvaardingsprocedure op de voet van de artikelen 247 tot en met 249 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) bij incidentele conclusie te worden gevorderd. Voor het verzoeken van een dergelijke maatregel bij verzoekschrift is op grond van artikel 429b Rv. geen plaats. Uit de wet vloeit niet voort dat het verzoek met een verzoekschrift moet worden ingeleid. De term verzoek in artikel 5:26 Awb brengt dit niet mede. Dat artikel 5:26 lid 4 Awb spreekt over een verzoek tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging moet veeleer worden verklaard uit een vooruitlopen van de wetgever op het voornemen om de geschillen over de uitvaardiging van dwangbevelen op bestuursrechtelijk terrein, zoals bij het kostenverhaal van bestuursdwang en de invordering van verbeurde dwangsommen, onder de competentie van de bestuursrechter te brengen (zie kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr 3, p. 157), maar het heeft niet tot gevolg dat het onderhavige verzoek volgens de regels van de civiele verzoekschriftprocedure moet worden gedaan. Aangezien het verzoek betrekking heeft op de dagvaardingsprocedure welke in hoger beroep voor het hof wordt gevoerd, kunnen ook voorlopige maatregelen in het kader van deze procedure slechts overeenkomstig de regels voor de dagvaardingsprocedure worden gevorderd, nu geen bepaling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch enige andere op de civiele procedure betrekking hebbende wettelijke bepaling een andere regel hiervoor geeft. Het verzoek betreft ook niet een zaak niet strekkende tot bepaling van een rechtsbetrekking tussen de partijen in geschil, zoals bedoeld in artikel 429b sub b Rv.. 3.5 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de gemeente niet-ontvankelijk in haar verzoek moet worden verklaard. Het hof, beschikkende, verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar verzoek. Deze beschikking is gegeven door mrs Steeg, Rijken en Van Loo en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 januari 2000.