ECLI:NL:GHARN:2001:AB1397

Gerechtshof Arnhem Tweede meervoudige belastingkamer nummer 99/01897 U i t s p r a a k op het beroep van Stichting Kinderopvang X te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende het bedrag dat door haar als omzetbelasting op aangifte is voldaan over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998. 1. Aangifte en bezwaar 1.1. Belanghebbende heeft over voormeld tijdvak op aangifte voldaan een bedrag van ƒ 6.424 aan omzetbelasting. Zij heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur en verzocht om teruggaaf van dit bedrag. 1.2. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen. 2. Geding voor het Hof 2.1. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 2.2. Bij de mondelinge behandeling op 7 maart 2001 te Arnhem zijn verschenen en gehoord: de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 2.4. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. 3. De vaststaande feiten Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, de volgende feiten vast. 3.1. Belanghebbende is een niet-winstbeogende instelling op het terrein van de kinderopvang. 3.2. Artikel 2, eerste lid, van haar statuten luidt als volgt: “ De Stichting heeft ten doel kinderopvang te verzorgen, als intermediair op te treden bij gastouderopvang alsmede het instandhouden en ontwikkelen van een gedifferentieerd aanbod van kinderopvangvoorzieningen en het waarborgen van die voorzieningen om zodoende in de vraag naar kinderopvang binnen het werkgebied te voorzien. Kinderopvang staat in beginsel open voor ieder kind ongeacht: de sociale, economische of culturele achtergrond; de godsdienstige of levensovertuiging van het gezin van het kind; de lichamelijke-, verstandelijke- of gedragsproblemen van het kind. Wanneer aan de zorgvraag van een kind wegens lichamelijke, verstandelijke of gedragsproblemen in onvoldoende mate door de Stichting kan worden voldaan wordt verwezen naar een categoriale instelling voor kinderopvang. De Stichting onderhoudt daarvoor relaties met deze voorzieningen. Gestreefd wordt dat de kinderen in de betreffende kinderopvangcentra een afspiegeling zijn van de samenleving waarin zij opgroeien.”. 3.3. Belanghebbende beschikt over een aantal locaties van waaruit zij (zelf) kinder- en buitenschoolse opvang verzorgt. 3.4. Belanghebbende bemiddelt voorts bij kinderopvang door gastouders. De gang van zaken met betrekking tot deze bemiddelingsactiviteiten wordt door belanghebbende als volgt - door de Inspecteur niet weersproken - omschreven. “ (..) houdt belanghebbende onder meer een bestand van gastouders aan. Alvorens een gastouder aan dit bestand wordt toegevoegd, wordt zij gescreend op kwaliteit. Potentiële gastouders kunnen een cursus volgen die wordt betaald door belanghebbende. Op het moment dat een ouder of een bedrijf bij belanghebbende vraagt naar kinderopvang, is de procedure als volgt. Belanghebbende wijst de vragende ouder of het bedrijf op de diverse vormen van kinderopvang die zij aanbiedt. Wanneer de vragende ouder of het bedrijf besluit om gebruik te maken van de mogelijkheid tot gastouderopvang, dan schakelt belanghebbende een bij haar in dienst zijnde bemiddelingsmedewerker in. Deze bemiddelingsmedewerker voert een intake-gesprek met de vraagouder of het vraagbedrijf. Tijdens dit gesprek worden de wensen van de vragende persoon besproken. Deze gegevens worden ingebracht in een computersysteem. Door matching van deze gegevens en het bestand van de vraagouders wordt één of een aantal geschikte gastouders verkregen. Vervolgens wordt de meest geschikte gastouder via de bemiddelingsmedewerker in contact gebracht met de vragende persoon. Indien dit contact klikt, trekt de bemiddelingsmedewerker zich terug. Tussen de gastouder en de vraagouder wordt vervolgens een schriftelijke overeenkomst tot het verlenen van enkele diensten aangegaan. De vraagouder betaalt rechtstreeks aan de gastouder een bedrag van ƒ 5 per kind per uur. Mocht achteraf blijken dat het toch niet klikt tussen gast- en vraagouder of dat de overeenkomst door de gastouder niet of niet geheel wordt nagekomen , dan kan de vraagouder opnieuw de hulp inroepen van belanghebbende. Belanghebbende is echter op geen enkele manier aansprakelijk voor de kosten die eventueel uit het niet nakomen van de overeenkomst voortvloeien. Ook geeft belanghebbende geen garantie af dat in de gevraagde uren naar gastouderopvang daadwerkelijk wordt voorzien. Op belanghebbende rust slechts een inspanningsverplichting.”. 3.5. Belanghebbende brengt per uur dat gebruik wordt gemaakt van een gastouder een bedrag van ƒ 3,45 per kind (inclusief omzetbelasting) aan de vraagouder c.q. het vraagbedrijf in rekening voor de door haar verrichte bemiddelings- en koppelingsdiensten. 3.6. In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende ter zake van de bemiddelingsactiviteiten voor gastouderopvang slechts gefactureerd aan particulieren. 3.7. De vraagouders zijn niet in dienstbetrekking werkzaam bij belanghebbende. 4.1. In geschil is of de door belanghebbende verrichte bemiddelingsactiviteiten voor zogenoemde gastouderopvang kunnen delen in de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 en de daarbij behorende Bijlage B, onder b, aanhef en onderdeel 6. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur daarentegen ontkennend. 4.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken, waaronder de eerder genoemde pleitnota’s. 4.2. Daaraan zijn ter zitting geen nieuwe grieven of weren toegevoegd. 4.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot teruggave door de Inspecteur van het bedrag van ƒ 6.424,--. 4.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 5.1. De bestreden uitspraak is gedagtekend 3 maart 1999. De beroepstermijn van zes weken eindigde derhalve met 14 april 1999. 5.2. Het op 13 augustus 1999 gedagtekende (pro forma)beroepschrift van belanghebbende is blijkens een daarop geplaatste stempelafdruk op 16 augustus 1999 ter griffie van het Hof ingekomen. Dit is ruim na het verstrijken van de beroepstermijn. 5.3. Belanghebbendes gemachtigde heeft in dit verband ter zitting aangevoerd: dat hij na ontvangst omstreeks 12 maart 1999 van de in briefvorm vervatte uitspraak van 3 maart 1999 direct - althans in elk geval binnen zes weken na die uitspraak - contact heeft opgenomen met de eenheid van de Inspecteur; dat hij aan de betreffende medewerker van die eenheid heeft gevraagd of hij tegen de uitspraak van 3 maart 1999 beroep kon instellen bij het gerechtshof of dat hij eerst een “nadere uitspraak” met daarin verwerkt de cijfermatige gevolgen diende af te wachten; dat die medewerker daarop heeft geantwoord dat op de “nadere uitspraak” diende te worden gewacht; dat deze “nadere uitspraak” op 9 juli 1999 door de Inspecteur is gedaan; dat daarin is vermeld dat tegen die uitspraak beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem en dat hij zulks binnen zes weken na 9 juli 1999 heeft gedaan. 5.4. De Inspecteur heeft ter zitting nadrukkelijk verklaard het hiervoor in 5.3 vermelde niet te betwisten. 5.5. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat belanghebbende met het na afloop van de beroepstermijn indienen van haar beroepschrift in verzuim is geweest. 5.6. Het beroep is mitsdien ontvankelijk. Het Gerechtshof: vernietigt de bestreden uitspraak; gelast de Inspecteur aan belanghebbende terug te betalen het door deze voor het onderhavige tijdvak voldane bedrag aan omzetbelasting ten bedrage van ƒ 6.424,--; gelast de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het door haar betaalde griffierecht van ƒ 85,--, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420, en wijst aan de Staat der Nederlanden die deze kosten aan belanghebbende dient te vergoeden. Aldus gedaan te Arnhem op 9 april 2001 door mr Lamens, voorzitter en mrs Matthijssen en De Kroon, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Den Ouden, fiscaal jurist, en mr Van der Waerden als griffier. (A. van der Waerden) (J. Lamens) Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 6.1. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Wet in verbinding met artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 en de bij dat besluit behorende Bijlage B, onder b, aanhef en onderdeel 6 (teksten 1998) zijn de leveringen en diensten, die als zodanig worden verricht door instellingen voor kinderopvang vrijgesteld van heffing van omzetbelasting, indien die instellingen geen winst beogen. 6.2. Een met de strekking van het bepaalde in voormeld onderdeel b, onder 6, strokende uitleg ervan brengt mee om onder “instellingen voor kinderopvang” als in deze bepaling bedoeld te verstaan die instellingen welke zich volgens haar statuten en blijkens haar feitelijke activiteiten tot taak hebben gesteld werkzaam te zijn op het gebied van de kinderopvang, en om als leveringen en diensten welke door een aldus werkzame instelling “als zodanig” in de zin van die bepaling worden verricht, aan te merken alle prestaties die uitsluitend aan bedoelde taak dienstbaar zijn, ook al vormen zij op zichzelf beschouwd niet een rechtstreekse deelname aan de kinderopvang (vergelijk onder meer HR 21 september 1988, nr. 25 072, BNB 1988/309). 6.3. Niet in geschil is dat belanghebbende volgens haar statuten en blijkens haar feitelijke werkzaamheden werkzaam is op het gebied van de kinderopvang. 6.4. Met betrekking tot de door belanghebbende verrichte bemiddelingsactiviteiten voor gastouderopvang kan - anders dan de Inspecteur betoogt - bezwaarlijk worden gezegd dat die activiteiten niet uitsluitend aan de kinderopvang dienstbaar zijn. 6.5. Opgemerkt hierbij zij dat de Inspecteur zich naar het oordeel van het Hof ten onrechte beroept op het arrest HR 18 mei 1994, nr. 28 802, BNB 1994/211, aangezien het in die casus gedane beroep op de vrijstelling voor - kort gezegd - jeugd- en jongerenwerk reeds afstuitte op de omstandigheid dat de belanghebbende in die procedure niet als een instelling werkzaam op het gebied van het jeugd- en jongerenwerk kon worden aangemerkt. 6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de door belanghebbende verrichte bemiddelingsactiviteiten voor gastouderopvang binnen het bereik van de hiervoor in 6.1 bedoelde vrijstelling vallen en dat de door belanghebbende met die activiteiten behaalde omzet derhalve is vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting. Hetgeen de Inspecteur overigens nog heeft aangevoerd noopt niet tot een andersluidend oordeel. 6.7. De omstandigheid dat belanghebbende op de aan de zogenoemde vraagouders in het onderhavige tijdvak verzonden facturen melding heeft gemaakt van omzetbelasting brengt volgens partijen - gelet op het arrest HvJ EG 19 september 2000, C-454/98 (Schmeink), gepubliceerd in NTFR 2000/1461 - in dit geval niet mee dat belanghebbende die belasting verschuldigd is geworden. Het bepaalde in artikel 37 van de Wet staat er dan niet aan in de weg dat de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting wordt herzien. 6.8. Nu belanghebbende in het onderwerpelijke tijdvak slechts omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan particulieren en derhalve geen aftrek van voorbelasting heeft plaatsgehad, deelt het Hof de zienswijze van partijen. 6.9. Het beroep is gegrond. 7. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof berekent deze proceskosten - overeenkomstig het Besluit proceskosten fiscale procedures (oud) - als volgt: twee punten voor proceshandelingen vermenigvuldigd met ƒ 710 vermenigvuldigd met wegingsfactor één, derhalve ƒ 1.420 voor beroepsmatig verleende rechts-bijstand.