ECLI:NL:GHARN:2001:AB2164

he

Gerechtshof Arnhem

enkelvoudige belastingkamer

nummer 98/03886

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

belanghebbende : [X] v.o.f.

te : Oosterwolde

verweerder : de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P]

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar

betreft : naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996 alsmede de boetebeschikking

nummer : [F.01]

mondelinge behandeling : op10 mei 2001 te Arnhem

waarbij verschenen : de beide firmanten van belanghebbende, alsmede de Inspecteur

gronden:

1. Belanghebbende exploiteert een onderneming welke zich bezig houdt met het bemiddelen bij de in- en verkoop van roerende zaken in de horeca-branche. Er is geen sprake van het zelf exploiteren van een horeca-onderneming.

2. Tijdens een in oktober 1997 bij belanghebbende plaatsgevonden boekenonderzoek is gebleken dat belanghebbende zonder voorafgaande kennisgeving aan en goedkeuring van de Inspecteur het kasstelsel toepaste.

Voorts bleek dat belanghebbende over een groot deel van de voor haar diensten ontvangen vergoedingen geen omzetbelasting op aangifte had voldaan. In dat verband heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag ad f 83.042,- en, rekening houdend met een correctie van f 1.365,-, een boete van 25 percent van f 81.677,- (te weten f 20.419,-) opgelegd. Voor de berekening van de in de naheffingsaanslag begrepen omzetbelasting heeft de Inspecteur het factuurstelsel toegepast.

3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot f 81.467,-. Als gevolg daarvan is de boete verminderd tot f 20.025,-.

4. In geschil is het antwoord op de vragen of:

met betrekking tot de voormelde diensten artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is, en zo niet of alsdan artikel 12 van de Wet van toepassing is;

de ontvangsten voor de berekening van de naheffingsaanslag terecht als netto-ontvangsten zijn aangemerkt;

het kasstelsel of het factuurstelsel van toepassing is;

de boete terecht is opgelegd.

5. Artikel 31 van de Wet is van toepassing in geval er sprake is van de overdracht van een onderneming. Vast staat dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak geen ondernemingen heeft overgenomen. Belanghebbendes activiteiten bestonden uit het bemiddelen bij de aan- en verkoop van roerende zaken in de horecabranche. Met betrekking tot deze diensten is artikel 31 van de Wet niet van toepassing. Evenmin is op de door belanghebbende in het onderhavige tijdvak verrichte diensten de verleggingsregeling van artikel 12 van de Wet van toepassing. Dit artikel ziet op andere diensten dan die door belanghebbende verricht.

6. Teneinde de verschuldigde omzetbelasting te verhalen op de afnemers van haar diensten heeft belanghebbende alsnog op 26 juni 1998 facturen uitgeschreven terzake van ten onrechte niet in rekening gebrachte omzetbelasting over de periode 1994 tot en met 1996. Dit brengt met zich mee dat de nageheven omzetbelasting terecht over de netto-vergoeding is berekend.

7. Het kasstelsel kan slechts worden toegepast door ondernemers die genoemd worden in artikel 26 van de Wet in samenhang met artikel 26 Uitvoeringbeschikking omzetbelasting 1968. Belanghebbende behoort niet tot de in deze artikelen genoemde ondernemers, zodat het haar niet is toegestaan het kasstelsel toe te passen. Bij de berekening van de naheffingsaanslag is derhalve terecht rekening gehouden met de nog openstaande debiteuren.

8. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat het aan belanghebbendes grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Door zonder meer af te gaan op de verklaring van haar accountant dat op de door haar verrichte diensten artikel 31 van de Wet van toepassing was zonder zich van de juistheid van die verklaring te vergewissen, heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld is te verwijten. Voorts heeft belanghebbende niet voldaan aan de administratieve verplichtingen genoemd in artikel 35 van de Wet.

9. Bij de beoordeling van de boete, heeft het Hof nog ambtshalve te onderzoeken of het tijdsverloop vanaf de oplegging van de boete dan wel de concrete mededeling dat een boete zal worden opgelegd tot aan de mondelinge behandeling van belanghebbendes beroep nog als een redelijke termijn is aan te merken.

10. Bij de beantwoording van die vraag dient gelet te worden op de procesgang in zijn geheel maar ook op de verschillende fasen van de procesgang afzonderlijk. Vanaf de aankondiging in het rapport van 13 maart 1998 van het opleggen van de boete tot de dag waarop de zaak ter zitting is behandeld zijn circa 38 maanden verstreken. Sedert het zittingsrijp worden van de zaak is een aaneengesloten periode van meer dan 24 maanden verstreken zonder dat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden of andere vorderingen zijn gemaakt. Bijzondere omstandigheden die het hiervoor aangeduide tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet aannemelijk geworden. Het feit dat de zaak zolang op behandeling heeft moeten wachten is slechts te verklaren uit het grote aanbod van zaken bij het Hof. In deze zaak is dan ook sprake van een zodanig lange periode waarin geen voortgang is gemaakt dat de redelijke termijn is overschreden binnen welke op grond van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154) over de juistheid van de boete had moeten worden beslist.

11. De afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap heeft bij normhandhaving en anderzijds het belang dat belanghebbende heeft bij een uitspraak binnen een redelijke termijn leidt gelet op het aanzienlijke tijdsverloop en de betrekkelijke eenvoud van de zaak, tot de slotsom dat het belang van belanghebbende moet prevaleren en het bedrag van de boete moet worden verminderd met 50 percent tot f 10.012,- (f 20.025 -/- f 10.013).

Het Gerechtshof:

vernietigt de uitspraak waarvan beroep voor wat betreft de boete;

vermindert de boete tot ¦ 10.012,-;

bevestigt de uitspraak voor het overige;

gelast de Inspecteur het griffierecht van ¦ 80,- aan belanghebbende te vergoeden.

Veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van f 100,-, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.

Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2001 door mw. M.C.M. de Kroon, lid van de enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.

De griffier, Het lid van de voormelde kamer,

(J.L.M. Egberts) (M.C.M. de Kroon)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 31 mei 2001

Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Bij de vervanging van een mondelinge uitspraak mag het Gerechtshof de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak, komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt.

Het beroep is gedeeltelijk gegrond.

proceskosten:

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op ƒ 100,-.