ECLI:NL:GHARN:2002:AE2028

Gerechtshof Arnhem tweede meervoudige belastingkamer nummer 99/1020 U i t s p r a a k op het beroep van de vennootschap onder firma [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof 1.1. Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 november 1996 tot en met 31 december 1996 onder nummer [01.F.01.6501] een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 20.939,--, zonder boete. Er is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van ƒ 1.078,--. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. 1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 april 2001 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde], alsmede [de Inspecteur]. 1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast. 2.1. Belanghebbende drijft een onderneming in onder meer in- en verkoop van gebruikte auto's. Bij wederverkoop van deze auto's past zij de globalisatieregeling toe. 2.2. Op 22 november 1996 nam belanghebbende Automobielbedrijf [A] te [Q] over. Deze overname heeft plaatsgevonden onder de vrijstelling van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Ook dit automobielbedrijf paste de globalisatieregeling toe. 2.3. Belanghebbende heeft de door [A] overgedragen marge-auto's als marge-inkopen geboekt. De inspecteur heeft de volgende correctie toegepast. Geboekte marge-inkopen ƒ 818.215,-- Geboekte margeverkopen ƒ 208.041,-- ___________ Geboekte negatieve marge ƒ 610.174,-- Correctie marge-inkopen ƒ 750.973,-- ___________ Marge na correctie ƒ 140.799,-- Over de marge na correctie is de nageheven belasting berekend, met inachtneming van een voor belanghebbende gunstig omzetverschil. 2.4. Bij [A] resteerde een negatieve marge ter grootte van ƒ 101.515,-- die deze belastingplichtige niet meer kan benutten. 3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende de negatieve marge die bij de overdrager ([A]) resteerde, te weten ƒ 101.515,--, bij de berekening van de door haar verschuldigde belasting in aanmerking mag nemen. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft daaraan ter zitting toegevoegd dat hij niet heeft willen betogen dat in dit geval sprake is van "een constructie". 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot één naar een, voor wat betreft de berekening, niet door de Inspecteur betwist, bedrag aan belasting van ƒ 5.819,--. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. Het Hof -vernietigt de bestreden uitspraak, -vermindert de aanslag tot een naar een bedrag aan enkelvoudige belasting van € 2.640,-, -gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 38,57, en -veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 967,-, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden. Aldus gedaan te Arnhem op 14 maart 2002 door mr Matthijssen, voorzitter, mr drs F.J.P.M. Haas en mr De Kroon, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Den Ouden, fiscaal jurist, en mevrouw Vermeulen als griffier. De griffier is verhinderd deze uitspraak te tekenen. (T.J. Matthijssen) Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 3.Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Artikel 8, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking) bepaalt in de op 9 juni 1996 in werking getreden tekst, dat het in geval, bedoeld in artikel 31 van de Wet degene aan wie de overdracht van de onderneming is geschied wat de onderneming betreft, geacht wordt, in de plaats te zijn getreden van degene die de onderneming heeft overgedragen (substitieregel). 4.2. In artikel 8, tweede lid, van de Beschikking is bepaald dat het in het eerste lid van artikel 8 bepaalde niet geldt voor - onder meer - de toepassing van het zevende en achtste lid van artikel 4c van de Beschikking. Dat brengt met zich mee dat belanghebbende niet gerechtigd is de hiervoor onder 3.1. genoemde negatieve marge te verrekenen met door haar gerealiseerde positieve marges. 4.3. Belanghebbende wijst erop dat de regeling voorzien in artikel 5, achtste lid, eerste volzin, van de Richtlijn slechts kan worden beperkt indien aan het gestelde in de tweede volzin is voldaan, te weten dat de overnemende partij niet volledig belastingplichtig is. Nu deze situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet zou voor een beperking van de substitutieregel geen grond zijn. 4.4. In de Ministeriële Regeling van 4 juni 1996, nr. WV96/217 M, Stcrt. 1996,107 is ter toelichting van het nieuwe artikel 8, tweede lid, van de Beschikking opgemerkt: "Omdat de zogenoemde carry-forwardregeling en de jaarglobalisatie - het zesde, zevende en achtste lid van artikel 4c van de uitvoeringsbeschikking - in het systeem van de wet een persoonlijk, niet bedrijfsgebonden, karakter dragen, worden deze bij bedrijfsoverdracht van de toepassing van vorenbedoelde voortzettings-hoofdregel uitgesloten". 4.5. Voornoemd artikel 5, achtste lid, biedt naar het oordeel van het Hof voor een dergelijke beperking geen wettelijke grondslag. Niettemin kan voor een dergelijke regeling plaats zijn indien deze noodzakelijk is om doel en strekking van de op artikel 26bis, onderdeel B, tiende lid, van de Richtlijn gebaseerde globalisatieregeling (artikel 28d van de Wet) tot haar recht te doen komen. 4.6. Het Hof is van oordeel dat die noodzaak niet aanwezig is. Er valt niet goed in te zien dat sprake zou zijn van het tweemaal in aanmerking nemen van de inkoopwaarde. Immers, indien bij de overdrager een negatieve marge ontstaat is tot het bedrag van die marge inkoopwaarde niet in aanmerking genomen. Dit bedrag aan inkoopwaarde is, bij - zoals hier - een volledige verkoop van de voorraad aan belanghebbende, toe te rekenen aan de aan belanghebbende overgedragen auto's. 4.7. Dit is anders indien de overdrager een deel van zijn onderneming of een andere onderneming behoudt. Van een dergelijke situatie is evenwel in dit geval, naar tussen partijen vaststaat, geen sprake. 4.8. Indien belanghebbende in de plaats treedt van de overdrager ligt het dan ook voor de hand dat de negatieve marge, die de overdrager bij voortzetting van de onderneming op grond van artikel 4c, zesde lid, van de Beschikking zou hebben kunnen verrekenen, nu door belanghebbende kan worden verrekend. Dat de carry-forwardregeling, een regeling is die wetssystematisch "een persoonlijk, niet bedrijfsgebonden karakter" draagt en dat dit karakter in de weg staat aan die verrekening, vermag het Hof niet in te zien. Het Hof is veeleer van mening dat de onder 4.4. weergegeven opvatting in een geval als het onderhavige leidt tot "ongerechtvaardigde schade" als bedoeld in de slotzin van artikel 26bis, onderdeel B, tiende lid, van de Richtlijn. 4.9. Artikel 4c, tweede lid, van de Beschikking is derhalve niet verbindend. Het beroep is gegrond. 5. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 1½ ofwel ƒ 2.130,-- (€ 967,-).