ECLI:NL:GHARN:2004:AO6966

Gerechtshof Arnhem eerste meervoudige belastingkamer nummer 03/01845 (omzetbelasting) U i t s p r a a k op het beroep van [X] te [Z], Canada, (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/ Ondernemingen[P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996 (aanslagnummer [01]), na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 12 september 2003, nr. 38.174. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Het bedrag van de naheffingsaanslag bedraagt ƒ 950.000 met een verhoging van de enkelvoudige belasting, na kwijtschelding, van 50 percent, zijnde ƒ 475.000. Aan heffingsrente is ƒ 89.164 in rekening gebracht. 1.2. De naheffingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Dit hof heeft in zijn uitspraak van 4 maart 2000, nr. 99/01024 het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van ƒ 200.000, zonder verhoging. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspaak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld. 1.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 september 2003, nr. 38.174 (hierna: het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding ter verdere behandeling van de zaak verwezen naar dit Hof op grond van de volgende overwegingen: “3.1. Het middel komt in de eerste plaats met motiveringsklachten op tegen 's Hofs oordeel dat aannemelijk is dat onder de naam [A] slechts één onderneming werd gedreven, evenwel tevergeefs. Dit oordeel berust op de aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden waardering van de feiten en omstandigheden. Van de daarbij door het Hof in aanmerking genomen, door het Hof in rechtsoverweging 4.1 onder a tot en met e opgesomde feiten en omstandigheden, heeft het Hof vermeld dat zij door de Inspecteur zijn gesteld en niet of althans onvoldoende zijn weersproken. Tot een nadere uiteenzetting hoe het tot de vaststelling van die feiten en omstandigheden is gekomen, was het Hof niet gehouden. Het bestreden oordeel van het Hof is ook geenszins onbegrijpelijk. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat ter zake van hetzelfde feitencomplex ook aan een andere persoon een aanslag zou zijn opgelegd. 3.2. Het middel komt voorts met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur terecht ervan is uitgegaan dat belanghebbende over een vaste inrichting hier te lande beschikte. 3.3. Bij de beoordeling van dit middel wordt vooropgesteld dat, nu belanghebbende niet in Nederland woont, in verband met het bepaalde in artikel 12, lid 3, (tot en met 1992 lid 2) van de Wet op de omzetbelasting 1968 heffing van omzetbelasting ter zake van door hem verrichte leveringen slechts aan de orde kan komen indien hij destijds in Nederland beschikte over een vaste inrichting. Daarvoor is vereist dat sprake is van een met een zekere duurzaamheid geëxploiteerde bedrijfsinrichting van waaruit de levering van de goederen werd verricht. 3.4. Het Hof heeft zijn bestreden oordeel gegrond op de overweging dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat belanghebbende in het onderhavige jaar beschikte over een vaste inrichting hier te lande, dat belanghebbende in verband met de processuele sanctie van artikel 29, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het tegendeel diende te doen blijken, en dat hij daarin niet is geslaagd. 3.5. Nu belanghebbende met behulp van diensten van [B] in Nederland zakelijke activiteiten ontwikkelde en bankrekeningen aanhield, kon de Inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat in verband met eventuele belastingplicht van belanghebbende deze desgevraagd gegevens en inlichtingen diende te verstrekken. De door de Inspecteur gevraagde gegevens en inlichtingen betroffen echter slechts de - voor de inkomstenbelasting van belang zijnde - rechtsverhouding tussen belanghebbende en [B]en waren in genen dele erop gericht opheldering te verkrijgen over het al dan niet aanwezig zijn van een vaste inrichting. Het Hof is daarom ten onrechte op grond van de omstandigheid dat belanghebbende de gevraagde informatie niet volledig heeft verstrekt, met toepassing van de processuele sanctie van artikel 29, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ervan uitgegaan dat belanghebbende over een vaste inrichting hier te lande beschikte en dat belanghebbende het tegendeel moest doen blijken. Het Hof heeft derhalve ten onrechte zijn bewijsoordeel mede doen steunen op voormelde processuele sanctie. 3.6. Zonder toepassing van die sanctie is niet begrijpelijk dat het Hof de Inspecteur geslaagd heeft geacht in zijn bewijs. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, rechtvaardigen immers de in 's Hofs uitspraak onder 2.5 tot en met 2.15 vastgestelde feiten en omstandigheden niet een vermoeden - ook niet, zoals het Hof het heeft geformuleerd, een "niet zeer sterk vermoeden" - dat belanghebbende beschikte over een vaste inrichting hier te lande, nu deze feiten op het al dan niet bestaan van een duurzame bedrijfsinrichting van waaruit de leveringen werden verricht, geen enkel licht werpen. 3.7. Het middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. " 1.6. De mondelinge behandeling van de zaak na verwijziging heeft plaatsgehad ter zitting van de eerste meervoudige belastingkamer van het Hof van 8 januari 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur]. . 1.7. De Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. 1.8. De onderhavige zaak is met instemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 03/01079 betreffende de aan belanghebbende over het jaar 1996 opgelegde aanslag inkomstenbelasting. 1.9. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht. 1.10. Tijdens de zitting is [C] als getuige gehoord. Van de beëdiging en van het verhoor van de getuige is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is eveneens aan deze uitspraak gehecht. 2. De vaststaande feiten Voor dit geding staat vast hetgeen door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch als vaststaand is aangemerkt. Voorts is op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende vast komen te staan. 2.1. Het adres [a-weg 1 te Q] betreft een in een woonwijk gelegen woonhuis. Er is geen sprake van een opslag- of productieplaats op dit adres. 2.2. Vanuit de woning gelegen aan de [a-weg 1 te Q] hebben geen fysieke leveringen van goederen plaatsgevonden. De goederenleveranties vinden rechtstreeks vanuit China plaats aan afnemers in Nederland en elders in de wereld. 3.1 Na verwijzing dient dit Hof te beoordelen of belanghebbende in het onderhavige tijdvak in Nederland beschikte over een vaste inrichting in de zin van artikel 12, aanhef en derde lid (tot en met 1992: tweede lid), van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur daarentegen bevestigend. 3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Ter zitting hebben zij daaraan nog toegevoegd hetgeen is verwoord in het proces-verbaal van de zitting. 3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag. 3.4 De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 3.5 Ter zitting heeft de Inspecteur zijn - in de conclusie na verwijzing – ingenomen standpunt dat de bewijslast moet worden “omgekeerd” omdat belanghebbende gehouden was de door de Inspecteur gestelde vragen te beantwoorden alsnog ingetrokken. Het Gerechtshof: ? verklaart het beroep gegrond; ? vernietigt de bestreden uitspraak; ? vernietigt de naheffingsaanslag; ? veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 966 (ƒ 2.195) en wijst de Staat aan als rectsperoon die deze kosten moet vergoeden. Aldus vastgesteld op 1 maart 2004 te Arnhem door mr.drs. F.J.P.M. Haas, raadsheer, als voorzitter, mr. P.M. van Schie, vice-president en mr.drs. A.M. van Amsterdam, raadsheer, in tegenwoordigheid van mr. A.M.F. Geerling als griffier. De griffier, Het lid van de voormelde kamer, (A.M.F. Geerling) (F.J.P.M. Haas) Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: – de naam en het adres van de indiener; – de dagtekening; – de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; – de gronden van het beroep in cassatie. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1 Ingevolge artikel 12, aanhef en derde lid (tot en met 1992: tweede lid) van de Wet OB wordt de belasting geheven van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Ter zake van leveringen of diensten verricht door een niet in Nederland woonachtige ondernemer kan belastingheffing slechts aan de orde komen indien deze ondernemer in Nederland beschikt over een vaste inrichting. 4.2 De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat de processuele sanctie van artikel 29, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (de zogenoemde ‘omkering van de bewijslast’) niet van toepassing is. De bewijslast feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat sprake is van een vaste inrichting van belanghebbende in Nederland, rust in dezen op de Inspecteur. 4.3 De beantwoording van de vraag of sprake is van een vaste inrichting in vorenbedoelde zin moet worden beoordeeld aan de hand van in de wetgeving en de jurisprudentie ontwikkelde criteria. Vooropgesteld dient te worden dat het begrip vaste inrichting in de omzetbelasting een zelfstandig begrip is dat niet identiek behoeft te zijn aan de omschrijving die in de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting aan dit begrip wordt gegeven. 4.4 Nu de Wet OB noch de Zesde EG-richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten inzake omzetbelasting (hierna: Zesde EG-richtlijn) een omschrijving en toelichting bevatten van het begrip vaste inrichting dient aansluiting gezocht te worden bij de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria omtrent dit begrip. 4.5 In het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 4 juli 1985, nr.168/84, Jurisprudentie HvJ 1985, blz. 2251 (Berkholz) oordeelde dat Hof dat sprake is van een vaste inrichting in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Zesde EG-richtlijn indien: ”de inrichting een zekere bestendigheid vertoont, doordat zij duurzaam over het personeel en de technische middelen beschikt die voor bepaalde diensten noodzakelijk zijn”. In latere jurisprudentie heeft het Hof van Justitie deze definitie een aantal malen herhaald (vergelijk HvJ EG 2 mei 1996, zaak C-231/94, V-N 1996, blz. 2120 en HvJ EG 20 februari 1997, zaak C-260/95, V-N 1997, blz. 1662). 4.6 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de aanwezigheid van een vaste inrichting vereist is: ”dat sprake is van een met een zekere duurzaamheid geëxploiteerde bedrijfsinrichting van waaruit de levering van de goederen wordt verricht.” 4.7 Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur, met al hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk dat zich in dezen feiten en omstandigheden voordoen die – zo nodig in onderling verband en samenhang beschouwd – de conclusie rechtvaardigen dat de onderneming van belanghebbende in Nederland beschikt over een inrichting in de zin van artikel 12, derde lid (tot en met 1992: tweede lid), van de Wet OB. 4.8 De door de Inspecteur naar voren gebrachte feiten en omstandigheden zoals de vermelding van het adres [a-weg 1 te Q] op verkoopcontracten en facturen, het aanhouden van bankrekeningen in Nederland, het gebruik van het adres [a-weg 1 te Q] jegens bankrelaties en de omstandigheid dat (een deel van) de administratie van belanghebbendes onderneming zich op het adres [a-weg 1 te Q] bevond en mogelijkerwijs aldaar werd gevoerd zijn onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat sprake is van een vaste inrichting zoals in 4.5. en 4.6 omschreven. 4.9 Het beroep van belanghebbende is gegrond. 5 Schadevergoeding Toekenning van schadevergoeding is in een procedure voor de administratieve rechter in belastingzaken onder de – in casu van toepassing zijnde – Wet administratieve rechtspraak belastingzaken niet mogelijk. 6 Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten ter zake van de procedure na verwijzing als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 1,5 (proceshandelingen: conclusie na verwijzing en verschijnen ter zitting) × 2 (wegingsfactor gewicht van de zaak) × ƒ 710, ofwel ƒ 2.130 (€ 966).