ECLI:NL:GHARN:2005:AT8964

28 juni 2005 tweede civiele kamer rolnummer 2004/321 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant na verwijzing, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal, tegen: 1. de Provincie Limburg, met zetel te Maastricht, 2. de Gemeente Kerkrade, met zetel te Kerkrade, geïntimeerden na verwijzing, procureur: mr. F.J. Boom. De Hoge Raad heeft bij arrest van 19 december 2003 het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 17 september 2002 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. Het arrest van de Hoge Raad is aan dit arrest gehecht. 2.1 Bij exploten van 25 en 26 maart 2004 heeft appellant (verder te noemen: [appellant]) de respectieve geïntimeerden (verder te noemen: de provincie en de gemeente) opgeroepen voor dit hof om voort te procederen. 2.2 [appellant] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen. Vervolgens hebben de provincie en de gemeente ieder een memorie van antwoord na verwijzing genomen. 2.3 [appellant] is akte verleend van enkele schriftelijke mededelingen. De provincie respectievelijk de gemeente is akte verleend van een reactie daarop. 2.4 Hierna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing, verwijst de zaak naar de rol van 9 augustus 2005 voor het in rechtsoverweging 3.11 van dit arrest aangegeven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Van den Dungen en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 28 juni 2005. 3.1 Het hof zal uitgaan van de door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vastgestelde feiten, nu deze door de procedure in cassatie niet zijn aangetast. Zeer kort weergegeven is de feitelijke situatie als volgt. Een gedeelte groot circa 12 ha van een aan [appellant] toebehorend landgoed is bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Maastricht van 15 november 1979 tegen schadeloosstelling onteigend ten behoeve van de aanleg van een weggedeelte door de provincie. [appellant] heeft de provincie gehouden aan een bijkomend aanbod van de provincie tot aankoop van nog eens 4 ha van zijn landgoed (de zogenaamde westelijke randpercelen) en die grond is in 1985 aan de provincie geleverd. De Kroon heeft goedkeuring onthouden aan het bestemmingsplan dat in verband met de aanleg van het weggedeelte was vastgesteld, waarna de provincie de aanleg van de verbinding heeft overgedragen aan de gemeente. De gemeente heeft in het jaar 2000 op basis van een nieuw bestemmingsplan het weggedeelte in een versoberde uitvoering gerealiseerd. 3.2 [appellant] heeft het afgestane van de provincie teruggevorderd (art. 61 Ow). De rechtbank te Maastricht heeft die vordering afgewezen en het hof te ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van die rechtbank bekrachtigd. Het arrest van dat hof is door de HR vernietigd. Bij de beoordeling stelt het hof voorop, dat na verwijzing niet meer aan de orde is de stelling van [appellant] dat nimmer een begin gemaakt is met de uitvoering van het werk, nu deze stelling door het hof te ’s-Hertogenbosch is verworpen (arrest van 17 september 2002, rechtsoverweging 6.7) en in cassatie niet tegen dit oordeel is opgekomen. Wel ligt ter beoordeling voor de vraag of de arbeid gedurende meer dan drie jaren is gestaakt. Blijkens het arrest van de HR dient daarbij het woord “arbeid” te worden verstaan als materiële werkzaamheid die is gericht op de totstandkoming van het werk waartoe werd onteigend. Voorbereidende werkzaamheden, zoals die ten behoeve van de totstandkoming van een bestemmingsplan, spelen daarbij dus geen rol. De provincie en de gemeente betwisten niet dat de materiële werkzaamheden in bovenbedoelde zin zijn komen stil te liggen omstreeks 1979 en pas na 30 juli 1996 konden worden hervat. 3.3 Voor zover de provincie en de gemeente ook thans nog het standpunt innemen dat uit de tekst van artikel 61 Ow voortvloeit dat van toepassing van dat wetsartikel in verband met het staken van de arbeid gedurende meer dan drie jaren geen sprake kan zijn in een geval dat vaststaat dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd (conclusie van antwoord, nr. 16 en van dupliek, nr 4.3), verwerpt het hof deze uitleg. Artikel 61 Ow biedt ook bescherming tegen ontijdige onteigening (vgl. HR 7 december 1979, NJ 1980, 290, nr. 4 slotalinea) en met deze strekking van de regeling is een uitleg zoals door de provincie voorgestaan niet verenigbaar. 3.4 Het hof zal bij beoordeling van de verweren van de provincie en de gemeente uitgaan van de memorie van antwoord na verwijzing van de provincie. Het achtste verweer van de provincie houdt in, dat de oorzaken van de vertraging niet kunnen worden beschouwd als oorzaken die de onteigenende partij “in staat was uit de weg te ruimen” in de zin van art. 61 Ow, nu de vertraging in de materiële werkzaamheden uitvloeisel is geweest van het beroep (van onder anderen [appellant]) tegen het bestemmingsplan. Het hof is evenwel van oordeel dat de provincie in een geval als het onderhavige rekening kan en ook moet houden met bezwaren tegen het bestemmingsplan. Dat is onteigend met gebruikmaking van titel IIa en niet van titel IVa Ow doet hieraan niet af. Door te onteigenen voordat de bestemmingsprocedure in de afrondingsfase verkeerde heeft de provincie een risico van vertraging in de materiële uitvoering van het werk geschapen, welk risico zij had kunnen voorkomen. Hoezeer zij wellicht haar handelwijze als de meest doelmatige heeft beschouwd, de provincie had wel degelijk de oorzaken van vertraging “uit de weg kunnen ruimen” door de onteigeningsprocedure beter af te stemmen op de bestemmingsprocedure. Het enkele feit dat ook [appellant] bezwaren tegen het bestemmingsplan heeft gemaakt – hetgeen hem in beginsel vrijstond – leidt niet tot een ander oordeel. Het verweer faalt. 3.5 De provincie en de gemeente hebben erop gewezen dat [appellant] de westelijke randpercelen heeft verkocht in 1985, toen de materiële werkzaamheden aan het onteigende reeds meer dan drie jaar hadden stilgelegen. Daarmee, aldus de provincie en de gemeente met hun tweede verweer, heeft [appellant] de onteigening aanvaard. Het hof deelt dit standpunt niet. Wellicht zou er aanleiding zijn tot het oordeel dat de levering van de randpercelen op 1 maart 1985 aan het inroepen van art. 61 Ow tot drie jaren na dat tijdstip in de weg zou staan, maar dit betekent nog niet dat (de provincie er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat) [appellant] ook voor de periode nadien een mogelijk beroep op art. 61 Ow prijsgaf. Dit geldt te minder nu partijen reeds vanaf 1982 over de afname van de percelen in onderhandeling waren en [appellant] tijdens die onderhandelingen nadrukkelijk de mogelijkheid van een (later) beroep op art. 61 Ow ter zake van het onteigende aan de orde heeft gesteld (zie pleitnota [appellant] van 26 juni 2001, blz. 17-19). Ook uit de aan de levering van de randpercelen voorafgaande correspondentie in 1985 over de toepasselijkheid van art. 61 Ow op die percelen kon moeilijk anders worden afgeleid dan dat [appellant] de mogelijkheid van terugvordering van ook het onteigende nadrukkelijk openhield. 3.6 Het hof begrijpt de memorie van antwoord na verwijzing van de provincie (nr. 14) en die van de gemeente (nr. 3) aldus, dat het derde verweer inhoudende dat de gevallen bedoeld in de aanhef van art. 61 Ow zich hier voordoen niet langer wordt gehandhaafd. 3.7 Over de vraag of ook de randpercelen met een beroep op art. 61 Ow kunnen worden teruggevorderd (het eerste verweer) overweegt het hof als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat de bescherming die art. 61 Ow biedt met zich brengt, dat de situatie van voor de onteigening zoveel als redelijk doenlijk is moet worden hersteld en dat in overeenstemming hiermee onder “het afgestane” dat ingevolge art. 61 kan worden teruggevorderd “mede (dienen) te worden begrepen (..) de gronden die de onteigenaar heeft overgenomen in verband met de aanvaarding door de onteigende van een bijkomende aanbieding tot gestanddoening waarvan de onteigeningsrechter de onteigenaar heeft veroordeeld.” De provincie betoogt in haar stukken na verwijzing dat hiermee nog niet vaststaat dat art. 61 Ow ook van toepassing is op de onderhavige randpercelen. Zij heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing, blz. 8 – 14, een beschrijving van de gang van zaken gegeven en betoogt, dat (a) de verkoop tegen de wens van de provincie in geschiedde en (b) op het tijdstip van de verkoop, dat door [appellant] is bepaald, [appellant] reeds in de positie verkeerde dat hij voor de onteigende percelen art. 61 Ow kon inroepen. Anders dan [appellant] betoogt is in de procedure na verwijzing nog ruimte voor het voeren van deze verweren, nu zij geen onderwerp uitmaakten van de procedure in cassatie en uitvloeisel zijn van eerder in de procedure door de provincie gevoerde verweren. Het hof ziet echter niet in waarom deze verweren aan uitoefening van het terugvorderingsrecht in de weg zouden moeten staan. Wat betreft argument (a) neemt het hof mede in aanmerking, dat de provincie uiteindelijk bij in onherroepelijke rechterlijke uitspraak tot gestanddoening van het aanbod is veroordeeld en dat daarbij is meegewogen dat en waarom zij niet meer tot die gestanddoening bereid was. Wat betreft argument (b) wijst het hof erop, dat [appellant] reeds in 1985 in correspondentie met de provincie het standpunt heeft ingenomen dat de te verkopen westelijke randpercelen onder de werking van art. 61 Ow zouden komen te vallen en heeft aangeboden afstand te doen van het terugvorderingsrecht voor het geval dit inderdaad het geval zou blijken te zijn. De provincie is niet op dit aanbod ingegaan en de provincie had zich kunnen en moeten realiseren dat [appellant] zich vervolgens vrij zou voelen om een beroep op art. 61 te doen teneinde alsdan de randpercelen en het onteigende weer als één geheel in handen te krijgen. Daarin schuilt op zichzelf niets onrechtvaardigs tegenover de provincie, die hiermee immers voor het vervolg rekening kon houden. Dat over het voorstel van [appellant], dat als zodanig de provincie geen nadeel kon berokkenen, geen overeenstemming is bereikt is uitvloeisel van het – inmiddels onjuist gebleken – standpunt van de provincie dat art. 61 Ow op deze aankoop als wederkerige rechtshandeling niet van toepassing zou zijn. Al met al ziet het hof geen gronden om art. 61 Ow voor de randpercelen in concreto buiten toepassing te laten, het beroep op deze wetsbepaling als misbruik van bevoegdheid te duiden of het beroep van [appellant] op dit wetsartikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. 3.8 De provincie en de gemeente klagen er met het vierde verweer over, dat [appellant] de keuze voor terugvorderen heeft gemaakt op het moment dat het weggedeelte kon worden aangelegd. Het hof wijst erop dat [appellant] reeds op 22 april 1996, bij de behandeling van zijn beroep tegen het bestemmingsplan van de gemeente, heeft aangegeven de percelen te gaan terugvorderen. Alleen al dat beroep kon aanleiding geven met een poging tot terugvordering rekening te houden, hetgeen ook reeds voortvloeit uit de eerdere correspondentie waarop het slot van rov. 3.5 van dit arrest doelt. Gelet hierop had de provincie de mogelijkheid [appellant] om opheldering te vragen en hem eventueel een termijn te stellen om zijn terugvorderingsrecht in te roepen. Van enig initiatief hiertoe is niets gebleken. Uit hetgeen [appellant] onweersproken aanvoert in zijn memorie na verwijzing (nr. 31) volgt dat de gemeente eind 1996 met de terugvordering rekening hield en heeft besloten in dat geval opnieuw te onteigenen. Al met al ziet het hof geen aanleiding om voor de toepasselijkheid van art. 61 Ow op dit geval gevolgen te verbinden aan het moment waarop [appellant] dat artikel heeft ingeroepen. Het hof acht het inroepen van dit artikel op dit moment als zodanig geen misbruik van bevoegdheid. Op de eveneens onder het vierde verweer aan de orde gestelde vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid bij de terugvordering van het onteigende en de randpercelen met als gevolg dat [appellant] genoegen zou moeten nemen met aanvullende schadevergoeding, komt het hof hieronder terug. 3.9 Het zesde verweer van de provincie strekt ten betoge dat [appellant] het recht heeft verwerkt om de vordering(en) van art. 61 Ow in te stellen. Het hof verwerpt dit beroep op rechtsverwerking onder verwijzing naar de eerdere rechtsoverwegingen van dit arrest. Het hof wijst er andermaal op dat [appellant] op verschillende tijdstippen en ook bij de verkoop van de randpercelen voldoende duidelijk naar de provincie toe heeft laten blijken dat hij zich de mogelijkheid van terugvordering in de toekomst voorbehield. Indien al het tijdsverloop tot gerechtvaardigd vertrouwen van het tegendeel bij de provincie zou hebben kunnen leiden (zie HR 5 april 1978, NJO 1978, 5 en HR 16 december 1992, NJ 1993, 755 in andersluidende zin), kan daarvan in het onderhavige geval zeker geen sprake zijn. Dit wordt niet anders indien de financiële consequenties die de onteigening en aankoop van de randpercelen voor de provincie hebben gehad mede in aanmerking worden genomen; aan de rechten van [appellant] ex art. 61 Ow als zodanig staan deze omstandigheden niet in de weg. Het hof is van oordeel dat de houding van [appellant] in het verleden, zoals door de provincie weergegeven, ook anderszins niet meebrengt dat zijn beroep op art. 61 Ow naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.10 Met het vijfde verweer betoogt de provincie dat zij zich reeds had verbonden tot overdracht aan de gemeente vóórdat [appellant] zijn terugvorderingsrecht heeft ingeroepen. In deze situatie van botsende rechten op levering gaat ingevolge art. 3:298 van het Burgerlijk Wetboek het recht van de gemeente als oudste recht vóór, aldus de provincie. Voorts heeft de provincie in het vierde en het zevende verweer betoogd dat [appellant] zijn terugvorderingsrecht oneigenlijk gebruikt en/of dat, gezien de onevenredigheid tussen de belangen van [appellant] bij het terugkrijgen van de percelen en die van de provincie en gemeente bij handhaving van de bestaande rechtstoestand, [appellant] niet in redelijkheid tot uitoefening van zijn keuze voor terugvordering kan komen en genoegen zal moeten nemen met aanvullende schadevergoeding. Nu in de regel van art. 3:298 BW ook de redelijkheid en billijkheid als beoordelingsmaatstaf geldt, liggen deze verweren in het verlengde van het vijfde verweer. In eerste aanleg (conclusie van dupliek, nr. 4.3) heeft de provincie – naar het hof haar begrijpt – nog het standpunt ingenomen dat uit de tekst van art. 61 Ow in samenhang met de wetsgeschiedenis voortvloeit dat van terugvordering in verband met het staken van de werkzaamheden gedurende meer dan drie jaren geen sprake kan zijn in een geval dat vaststaat dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. Het hof ziet echter noch in de tekst van het wetsartikel, noch in de door de provincie aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis aanleiding tot een zo stringente uitleg van art. 61 Ow. Hiervan uitgaande heeft dit verweer geen zelfstandige betekenis naast de andere verweren die hier worden besproken. 3.11 Voor het overige oordeelt het hof over deze verweren als volgt. Op het onteigende is een weg aangelegd in een vergeleken met de oorspronkelijke plannen versoberde opzet. De weg is al enige jaren in gebruik. Vaststaat, dat een en ander thans berust op een deugdelijke planologische basis (een onherroepelijk bestemmingsplan). Het hof acht het voor de hand liggend, dat een hernieuwde eigendomsverkrijging door [appellant] van de percelen waarover de weg is aangelegd de provincie en/of de gemeente voor ernstige problemen zou plaatsen. Het hof gaat ervan uit, dat terugvordering door [appellant] onontkoombaar zal leiden tot hernieuwde onteigening van een deel van de gronden in geschil. Hoewel [appellant] kan worden toegegeven dat het werk is uitgevoerd op een moment dat met zijn vordering rekening moest worden gehouden – bovendien nog in weerwil van de brief van [appellant] van 10 juli 1996 aan de provincie waarin onder meer is vermeld dat het de provincie niet vrijstaat enige verandering in de percelen aan te brengen – en hij in zoverre voor een voldongen feit is geplaatst, rijst wel de vraag, gegeven de huidige feitelijke situatie, welk te respecteren belang van [appellant] is gediend bij het thans worden hersteld in de eigendom van de onteigende percelen en de randpercelen in afwachting van een hernieuwde onteigening. [appellant] heeft zo’n belang naar het oordeel van het hof naar de stand van zaken van dit moment niet voldoende duidelijk verwoord. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen bij akte tegen de achtergrond van de actuele feitelijke situatie duidelijk aan te geven welk concreet belang hij heeft bij toewijzing van zijn primaire vordering en bij hernieuwde verkrijging van de onteigende percelen in plaats van toekenning van een adequate aanvullende schadevergoeding. Ook indien [appellant] belang heeft bij - duurzaam - herstel in de eigendom van bepaalde percelen die bij de aanleg van de weg geen rol spelen, dient hij dit belang aan te geven en toe te lichten en nauwkeurig aan te geven om welke percelen het precies gaat. Bij de beoordeling van het belang van [appellant] kan een rol spelen dat hij tot verkoop van aangrenzende percelen is overgegaan. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. De provincie en de gemeente zullen in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren op de uitlating van [appellant]. 3.12 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.