ECLI:NL:GHARN:2006:AU9502

3 januari 2006

vijfde civiele kamer

rolnummer: 2005/709

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Heembeton B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

appellante,

procureur: mr J.M. Bosnak,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr P.A.C. de Vries.

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis dat de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) op 11 mei 2005 bij wijze van voorlopige voorziening tussen appellante (hierna Heembeton te noemen) als gedaagde en geïntimeerde (hierna [geïntimeerde] te noemen) als eiser heeft gewezen. Van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 Heembeton heeft bij exploot van 8 juni 2005 [geïntimeerde] aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij exploot van 15 juni 2005 heeft Heembeton een herstelexploot doen uitbrengen, waarin zij haar verzuim om in hoger beroep een procureur te stellen, heeft hersteld.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Heembeton veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, nadere producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] in zijn vermeerderde vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, zal oordelen dat [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Heembeton dient terug te betalen hetgeen Heembeton hem op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot aan die der algehele voldoening en (naar het hof begrijpt) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de door Heembeton aan [geïntimeerde] betaalde kosten van het geding in eerste aanleg, te rekenen vanaf de dag van de betaling tot aan die der restitutie.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, nadere producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van Heembeton in haar vorderingen in hoger beroep, althans tot ontzegging van die vorderingen, met veroordeling van Heembeton in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep.

2.4 Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft geconstateerd dat zich in het procesdossier van [geïntimeerde] stukken bevinden met betrekking tot het door Heembeton bij de kantonrechter ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Nu deze stukken, met uitzondering van de op 13 juli 2005 door de kantonrechter gegeven beschikking, zich niet in het dossier van Heembeton bevinden en uit de rest van het overige dossier niet is op te maken dat een van partijen deze stukken in deze procedure in het geding heeft gebracht, zal het hof deze stukken, met uitzondering van de bedoelde beschikking, buiten beschouwing laten.

3 De vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 3 feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht. Wel heeft Heembeton bezwaren gemaakt tegen de vaststelling onder 3.3, voor zover daarin is vermeld dat bij de vechtpartij tussen [geïntimeerde] en [X.] meerdere personen betrokken waren. Het hof zal, rekening houdende met het bezwaar van Heembeton, uitgaan van de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) bij beschikking van 13 juli 2005 op verzoek van Heembeton de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat deze arbeidsovereenkomst nog bestaat, heeft ontbonden met ingang van 1 augustus 2005, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een ten laste van Heembeton komende vergoeding van € 34.184,40 bruto.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) op 11 mei 2005 bij wijze van voorlopige voorziening tussen partijen gewezen vonnis, behoudens voor zover Heembeton daarin is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt Heembeton tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over de door haar verschuldigde loontermijnen, evenwel met dien verstande dat Heembeton maximaal 15% aan wettelijke verhoging voor iedere te laat betaalde termijn verschuldigd is;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Heembeton te betalen hetgeen Heembeton meer dan vorenbedoelde 15% aan wettelijke verhoging aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan die der algehele voldoening;

veroordeelt Heembeton in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen kosten op € 1.138,-;

veroordeelt Heembeton om van dit bedrag op de voet van artikel 243 Rv. € 1.077,- te voldoen aan de griffier van het hof door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van DS 533 arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, zijnde € 894,- aan salaris voor de procureur en € 183,- aan in debet gesteld griffierecht en veroordeelt Heembeton om van dit bedrag € 61,- te voldoen aan [geïntimeerde] in verband met door deze betaald vast recht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs Knottnerus, Wefers Bettink en Groefsema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 januari 2006.

4.1 Kernpunt van het geschil is de vraag of het gedrag van [geïntimeerde] op 3 februari 2005, op welke dag tussen hem en eerst [Y.] en later [X.] een handgemeen is ontstaan, een dringende reden heeft opgeleverd om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. De kantonrechter heeft de vraag ontkennend beantwoord. Hij heeft daarbij overwogen dat weliswaar vast staat dat [geïntimeerde] degene is die jegens [Y.] als eerste fysiek geweld heeft toegepast, dat aannemelijk is dat ten aanzien van de vechtpartij met [X.] hetzelfde geldt en dat ervan kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde], als lid van de ondernemingsraad van Heembeton, op de hoogte was van de bij Heembeton geldende gedragscode, maar dat desondanks de overtreding van de norm door [geïntimeerde] niet zonder meer impliceert dat de zware sanctie van ontslag op staande voet had moeten volgen. Tegen dit oordeel richten zich de grieven 1 tot en met 12, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen.

4.2 Het hof stelt, in navolging van de kantonrechter, voorop dat sprake is van een procedure in kort geding. Dit betekent dat voor een nader onderzoek naar de feiten, bij voorbeeld door het horen van getuigen, geen plaats is. Nagegaan moet worden of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de door Heembeton aan het ontslag ten grondslag gelegde reden voldoende dringend zal achten om de zware sanctie van een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Bij de beantwoording van die vraag dient het hof alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Daartoe behoren, zoals ook Heembeton erkent, ook de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde].

4.3 Met Heembeton is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zich op 3 februari 2005 ernstig heeft misdragen. Mede gelet op zijn functie als voorman en zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad van Heembeton had hij zich moeten onthouden van elke vorm van fysiek geweld. Dat [Y.] hem tevoren uitschold, doet daaraan niet af. Datzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] gestelde, maar door Heembeton betwiste, provocatie door [X.] en eventuele anderen. Daar staat echter tegenover dat ook [Y.] zich heeft misdragen door [geïntimeerde] voor klootzak uit te maken. Ook [Y.] is voorman en ook hij had zich moeten realiseren dat het niet aangaat om een collega op deze wijze aan te spreken, zeker niet gelet op de eerdere problemen, die hij met [geïntimeerde] had gehad.

4.4 Alles bij elkaar genomen ontstaat de indruk dat [geïntimeerde] zich door [Y.], met wie hij al enige tijd een gespannen verhouding had, zodanig geprovoceerd heeft gevoeld dat hij zichzelf niet meer in de hand kon houden. Hij is daarbij (ver) over de schreef gegaan, maar het gaat te ver om hem als enige verantwoordelijk te achten voor het ontstaan van het handgemeen. Dat [Y.] bij dit handgemeen gewond is geraakt, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet komen vast te staan. De vechtpartij met [X.] later op die ochtend lijkt in het verlengde te liggen van het handgemeen met [Y.] en het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] daarbij nog onder de invloed van de eerdere emoties heeft gehandeld. Hoewel voorshands niet is komen vast te staan dat de personen rondom [X.] zich in het gesprek tussen hem en [geïntimeerde] hebben gemengd, acht het hof vooralsnog wel aannemelijk dat [geïntimeerde] zich door de aanwezigheid van deze personen in het nauw gedreven voelde en dat hij zich toen - opnieuw - heeft laten gaan.

4.5 Op grond van deze omstandigheden en in aanmerking nemende dat [geïntimeerde] al negen jaar bij Heembeton in dienst was, dat niet betwist is dat hij gedurende die periode goed heeft gefunctioneerd, hetgeen ook blijkt uit zijn promotie tot meewerkend voorman en voorts dat gesteld noch gebleken is dat hij zich ooit eerder in het kader van zijn werkzaamheden aan fysiek geweld schuldig heeft gemaakt, is het hof voorshands evenals de kantonrechter van oordeel dat de door Heembeton gekozen sanctie van ontslag op staande voet in dit geval te zwaar is. Dit betekent dat hetgeen in de grieven 1 tot en met 12 en de toelichtingen daarop is aangevoerd, geen aanleiding geeft tot vernietiging van het bestreden vonnis. Deze grieven zijn dan ook vergeefs voorgedragen.

4.6 In grief 13 beroept Heembeton zich alsnog op matiging van de gevorderde wettelijke verhoging. De grief slaagt. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de aan [geïntimeerde] toe te kennen wettelijke verhoging te matigen tot 15%. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om hetgeen Heembeton meer aan wettelijke verhoging aan hem heeft voldaan, aan Heembeton terug te betalen.

4.7 Grief 14 komt op tegen de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente, de aan [geïntimeerde] te verstrekken afrekeningen en de proceskosten. Deze grief faalt. Heembeton dient als werkgeefster het loon tijdig te betalen. Voldoet zij hieraan niet, dan is zij wettelijke rente verschuldigd. Zij is voorts op grond van het bepaalde in artikel 7:626 gehouden een deugdelijke afrekening te verstrekken. Tenslotte is Heembeton als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij terecht veroordeeld in de kosten van het geding.

4.8 Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, behoudens voor wat betreft de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging. Nu Heembeton ook in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.