ECLI:NL:GHARN:2006:AV7615

21 maart 2006 eerste civiele kamer rolnummer 2004/885 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: Mr. Gerrit Jacob van Westerveld, wonende te Deventer, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quality Ice Cream B.V., appellant, procureur: mr. H. van Ravenhorst, tegen: de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, procureur: mr. J.M. Bosnak. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 7 mei 2003 en 2 juni 2004, gewezen tussen appellant (hierna te noemen “de curator”) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen “de Bank”) als gedaagde. Deze vonnissen zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 De curator heeft bij exploot van 20 juli 2004 aangezegd van het vonnis van 7 mei 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Bank voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator zestien grieven geformuleerd en toegelicht, heeft hij te kennen gegeven dat in voormeld exploot per abuis is aangezegd dat hij (slechts) van het (tussen)vonnis van 7 mei 2003 in hoger beroep kwam – daar bedoeld is ook van het (eind)vonnis van 2 juni 2004 beroep in te stellen – en heeft hij geconcludeerd dat het hof het tussen partijen gewezen vonnis van 2 juni 2004 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de Bank alsnog zal veroordelen zoals in eerste aanleg reeds was gevorderd, met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Bank de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof de door de curator aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en (het hof leest:) de bestreden vonnissen, zonodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep. 2.4 Daarna hebben partijen ter zitting van het hof van 5 januari 2006 de zaak doen bepleiten, de curator door hemzelf en de Bank door mr. A.J. van der Lely, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. 2.5 Ten slotte heeft de Bank de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten Nu de curator geen grieven heeft gericht tegen de vaststelling van de in het bestreden vonnis van 2 juni 2004 onder 2.1 tot en met 2.13 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit. 4.1 De curator went blijkens de inhoud van zijn memorie van grieven (onder 5) het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal mede daarom de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. 4.2 In het onderhavige geschil kan, voor zover thans van belang, van het volgende worden uitgegaan. De Bank heeft aan Quality Ice Cream B.V. (verder: “QIC”) bij kredietregelingen van 15 april 1994, 1 mei 1995 en 15 september 1995 kredietfaciliteiten verstrekt (verder: “het krediet”). Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit het krediet heeft QIC aan de Bank onder meer een bezitloos pandrecht als bedoeld in artikel 3:237 BW verstrekt op haar roerende inventariszaken (verder: “de inventaris”) en een recht van hypotheek op haar bedrijfspand (verder: “het bedrijfspand”). Het krediet werd geadministreerd op rekeningnummers 42.69.08.139 en 42.69.54.009. QIC beschikte daarnaast over een rekening-courant met de bank, die werd geadministreerd op rekeningnummer 46.65.17.041. QIC en de Bank hebben omstreeks juni/juli 1996 afgesproken dat de Bank akkoord zou gaan met de verkoop van het bedrijfspand en de inventaris, waarbij de Bank afstand zou doen van haar zekerheidsrechten, onder de voorwaarde dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand en de inventaris zou worden bestemd voor aflossing van het krediet. De kopers van de inventaris (La Venezia IJs B.V.) en het bedrijfspand ([A.]) hebben de koopsom op 30 augustus 1996 op de rekening van de stichting derdengelden van de notaris gestort. Op diezelfde dag zijn ten overstaan van de notaris de aktes van levering van de inventaris en van het bedrijfspand verleden. In de afrekening van de notaris van 30 augustus 1996 aan QIC is onder meer vermeld dat een bedrag van ƒ 2.020.972,36 bestemd was voor “Aflossing hypotheek tbv ABN AMRO Bank”. Vanaf de rekening van de stichting derdengelden is met valutadatum 3 september 1996 door middel van een telefonische overboeking ƒ 2.020.972,36 op de rekening-courant 46.65.17.041 van QIC bijgeschreven met vermelding: “Afl. Hyp. TBV ABN Amro N.V.”. De Bank heeft de rekening-courant 46.65.17.041 van QIC met valutadatum 3 september 1996 gedebiteerd met ƒ 1.312.041,12 in verband met aflossing en vervallen rente van het onder rekeningnummers 42.69.08.139 en 42.69.54.009 geadministreerde krediet van QIC. Het resterende positieve saldo van de rekening-courant is overgemaakt naar een schuldeiser van QIC. Vervolgens is QIC bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 september 1996 failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. 4.3 De vraag waar het in het onderhavige geschil in de eerste plaats om gaat is of de betaling van ƒ 2.020.972,36 op de rekening-courant met rekeningnummer 46.65.17.041 van QIC, die – met valutadatum 3 september 1996 – door middel van een telefonische overboeking in opdracht van de notaris vanaf de rekening van de stichting derdengelden heeft plaatsgevonden, een betaling aan QIC was dan wel een rechtstreekse betaling aan de Bank. Subsidiair – te weten voor het geval dat die betaling geen rechtstreekse betaling aan de Bank was – komt de vraag aan de orde of met name de ratio van artikel 54 Fw in het onderhavige geval aan verrekening door de Bank in de weg stond. Meer subsidiair – te weten voor het geval dat de ratio van artikel 54 Fw in beginsel aan verrekening door de Bank in de weg stond – gaat het om de vraag of de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van QIC tot debiteur van QIC maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw omdat zij op dat moment wist dat QIC in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. 4.4 Het hof stelt voorop dat de strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder (vgl. o.m. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104), niet voor toepassing in aanmerking komen indien een bank die afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en/of van haar pandrecht in het kader van een vrijwillige verkoop door de eigenaar de opbrengst van het aanvankelijk verhypothekeerde en/of verpande goed met instemming van de verkoper van dat goed rechtstreeks aan haar laat voldoen (vgl. HR 19 november 2004, NJ 2005, 199). In dat geval gaat de vordering van die bank – waaraan het zekerheidsrecht aanvankelijk was verbonden – immers door betaling en dus niet door middel van verrekening teniet. 4.5 Of dit laatste geval zich voordoet, zal steeds door uitleg van de betrokken afspraken tussen de verkoper en de bank moeten worden vastgesteld. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 4.6 In het onderhavige geval hecht het hof allereerst waarde aan het feit dat de voor QIC bestemde afrekening van de notaris van 30 augustus 1996 betreffende de verkoop van het bedrijfspand onder meer vermeldt: “AFLOSSINGSNOTA BESTAANDE HYPOTHEEK - Aflossing hypotheek tbv ABN AMRO Bank ƒ 2.020.972,36 N.V. conform bijgaande opgave - Aflossing hypotheek tbv [B.]" ƒ 778.799,89 Daarnaast blijkt uit de in deze afrekening verder voorkomende cijferopstelling dat het voor de aflossing van beide hypothecaire leningen benodigde bedrag van ongeveer ƒ 2.800.000,-voor een bedrag van ƒ 1.800.000,- moest worden gegenereerd uit de opbrengst van verkoop van het bedrijfspand, zodat een bedrag van ƒ 1.000.000,- als door QIC “TE VOLDOEN” resteerde. Dit betekent – zoals de curator ook niet heeft weersproken – dat dit laatste bedrag moest worden gegenereerd uit de opbrengst van verkoop van de bedrijfsinventaris. In de “bijgaande opgave”, die is vervat in een faxbericht dat op diezelfde datum is gedateerd en afkomstig is van de Bank, heeft de Bank een overzicht gegeven van de samenstelling van het bedrag van ƒ 2.020.972,36. Tevens heeft de Bank hierin de volgende zin opgenomen: “Wij doen u hierbij een nieuwe berekening van het aan ons verschuldigde bedrag door Quality Ice Cream toekomen.” [curs. hof] QIC heeft niet gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat zij op enigerlei moment voorafgaande aan of ten tijde van de levering in enigerlei vorm bezwaar heeft gemaakt bij de Bank en/of de notaris tegen de inhoud van deze stukken, waarvan QIC evenmin heeft gesteld dat zij daarvan voorafgaande aan de levering geen kennis heeft genomen. Voorts blijkt uit het rekeningafschrift (van de rekening-courant van QIC bij de Bank met rekeningnummer 46.65.17.041) van QIC van 2 september 1996 dat de notaris bij zijn opdracht tot telefonische overboeking van het bedrag van ƒ 2.020.972,36 vanaf de rekening van de stichting derdengelden als omschrijving heeft gehanteerd: “Afl. Hyp. TBV ABN Amro N.V.” Bovendien stemt het bedrag dat aldus is overgeboekt op de rekening-courant van QIC, precies overeen met het door de Bank volgens haar opgave gevorderde bedrag uit hoofde van haar hypotheekrecht, terwijl tussen partijen eveneens vaststaat dat het saldo dat na aftrek van dit bedrag resteerde van de opbrengst van het bedrijfspand en de bedrijfsinventaris door de notaris rechtstreeks is voldaan aan de andere hypotheekhouder, te weten [B.]. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat zowel de bijschrijving van het bedrag van ƒ 2.020.972,36 op de rekening-courant van QIC als de debitering daarvan uit hoofde van het door de Bank verleende krediet, dezelfde valutadatum (te weten 3 september 1996) hebben. 4.7 Het hof leidt uit voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, af dat QIC stilzwijgend ermee heeft ingestemd dat de opbrengst van de (vrijwillige) verkoop, voor zover nodig ter voldoening van de vordering van de Bank, rechtstreeks aan de Bank zou worden betaald, en dat dit ook daadwerkelijk is geschied. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 6.1 bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 7 mei 2003 en 2 juni 2004; 6.2 veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 2.682,- voor salaris procureur en op € 288,- voor verschotten. Dit arrest is gewezen door mrs. Hammerstein, Rijken en Van der Kwaak, bij afwezigheid van mrs. Hammerstein en Rijken ondertekend door mr. Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2006.