ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6032

7 november 2006 tweede civiele kamer rolnummer 2005/921 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] Onroerend Goed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, procureur: mr. F.P. Lomans. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 31 juli 2002, 23 april 2003, 17 december 2003, 16 juni 2004 en 23 maart 2005 die de rechtbank te Almelo tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 16 juni 2005 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan het moment van terugbetaling, voorts met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven tegen de bestreden vonnissen van 23 april 2003, 17 december 2003, 16 juni 2004 en 23 maart 2005 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen, zonodig met verbetering en aanvulling van gronden, zal bevestigen, onder afwijzing van de daartegen door [appellante] aangevoerde grieven, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. 2.4 Ter zitting van 23 mei 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. N. Hijmans, advocaat te Almelo, en [geïntimeerde] door mr. R.H. Bekker, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts heeft [appellante] daarbij één productie in het geding gebracht. 2.5 Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast. 3.2 Halverwege 1998 maakte [appellante] aan [geïntimeerde] (een projectontwikkelaar) belangstelling kenbaar voor een door [geïntimeerde] en haar (hierna verder niet afzonderlijk te noemen) dochtervenootschap Architectenbureau Perik B.V. ontwikkeld basisplan voor de realisatie van een bedrijfspand op een aan het perceel van [appellante] grenzend, aan een dochtermaatschappij van [geïntimeerde] (Nemus B.V.) toebehorend perceel aan de Platinastraat te Hengelo. Nadien volgde tot medio 2000 een aantal malen overleg tussen partijen over door [appellante] gesuggereerde aanpassingen van het plan, over de aard van een eventueel tussen partijen te sluiten overeenkomst (huur of koop) en over de in geval van contractssluiting door [appellante] te betalen huur- dan wel koopprijs. [geïntimeerde] paste het plan diverse malen aan de suggesties van [appellante] aan. Op 11 januari 1999 zond [geïntimeerde] aan [appellante] met verzoek om commentaar een concept-huurcontract waarin een huurprijs van ƒ 255.000,-- per jaar stond vermeld. Na ontvangst van de concept-huurovereenkomst liet [appellante] [geïntimeerde] weten niet in huur maar (mogelijk) wel in koop te zijn geïnteresseerd. Op 22 juli 1999 zond [geïntimeerde] aan [appellante] ter informatie bestek en voorwaarden, een bestektekening, een constructietekening en een werktekening verharding. Op 6 oktober 1999 deed [geïntimeerde] met verzoek om commentaar aan [appellante] een schetsvoorstel toekomen, en op 20 december 1999 ter informatie een ontwerp. 3.3 Bij brief van 23 mei 2000 liet [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende weten: “Naar aanleiding van de diverse gesprekken betreffende een nieuw te bouwen bedrijfspand gelegen aan de Platinastraat te Hengelo delen wij u het onderstaande mede. Het bedrijfspand is op dit moment door ons geheel aangepast aan uw wensen c.q. eisen. De gewijzigde tekeningen hebben wij bijgevoegd. Onlangs hebben wij een gewijzigde bouwaanvraag ingediend, waarvoor binnenkort, naar wij verwachten, bouwvergunning zal worden verleend. Gezien alle (bouwkundige) wijzigingen, prijsstijgingen en renten is door ons een aangepaste prijsopgave gemaakt. Uw koopsom voor het onderhavige pand in z’n gewijzigde uitvoering zal ƒ 3.750.000,00 (…) zijn. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met de BTW, is vrij op naam en heeft als prijspeil de datum van 1 juni 2000. Deze aanbieding kunnen wij gestand doen tot 1 juli 2000. (…)” 3.4 Vervolgens schreef [geïntimeerde] op 30 mei 2000 aan [appellante]: “Naar aanleiding van onze bespreking aangaande de aankoop van het bedrijfspand dat gerealiseerd zal worden aan de Platinastraat te Hengelo bevestigen wij hierbij de gemaakte afspraken. Het onderhavige bedrijfspand (…) zal door de heer [A.] c.q. de door [appellante] vertegenwoordigde O.G. mij. gekocht worden voor een bedrag van ƒ 3.750.000,00 v.o.n. (…). E.e.a. zal weergegeven worden in een nader te sluiten koopovereenkomst tussen [appellante] Onroerend Goed BV en [geïntimeerde] Vastgoed BV. Deze overeenkomst zal zo spoedig mogelijk naar u toegezonden worden. Genoemde bedragen dienen vermeerderd te worden met verschuldigde BTW. Wij vertrouwen erop de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven en verzoeken u deze brief voor akkoord ondertekend retour te zenden aan ons. Na ontvangst van deze intentieverklaring zullen wij met u afspraken maken ten aanzien van de te hanteren planning en termijnregeling. (…) 3.5 Op 27 juni 2000 zond [geïntimeerde] aan [appellante] een brief luidende: “Naar aanleiding van onze bespreking op 29 mei 2000 doen wij u bijgaand de technische omschrijving toekomen betreffende het nieuw te bouwen pand aan de Platinastraat te Hengelo. Graag ontvangen wij van u de door u nog te ondertekenen aanbiedingsbrief (kenmerk 16022.71 d.d. 30 mei 2000) aangaande de aankoop van onderhavige pand retour. (…) 3.6 Op 19 juli 2000 deelde [geïntimeerde] per brief aan [appellante] het volgende mede: “Op 30 mei jongstleden hebben wij u de bevestiging gestuurd ten aanzien van de aankoop door u van het bedrijfspand aan de Platinastraat te Hengelo (…). Het verzoek van ons aan u was deze brief te ondertekenen en te retourneren. Aansluitend daarop zou door ons het koopcontract opgesteld worden. Daarnaast hebt u op 27 juni jongstleden de technische omschrijving van het bedrijfspand ontvangen. Momenteel zijn wij in onderhandeling met de diverse (onder)aannemers om tot een definitieve aanneemsom te komen. Aan u het verzoek de voornoemde brief (door u getekend) zo spoedig mogelijk doch uiterlijk vóór 26 juli aanstaande aan ons te retourneren. (…) 3.7 Op 1 september 2000 vond een bespreking plaats tussen [A.] en (namens [geïntimeerde]) [B.] en [C.]. In deze bespreking heeft [appellante] te kennen gegeven dat het geen zin had om met elkaar verder te gaan. 3.8 Op 18 september 2000 sloot [geïntimeerde] met ILM Participatie en Beheer B.V. (hierna te noemen: ILM) een overeenkomst inzake het onderhavige te bouwen bedrijfspand. Op 20 juni 2001 werd ter uitvoering van die overeenkomst alsmede ter uitvoering van een op die dag gesloten koop-/aannemingsovereenkomst een notariële akte verleden onder meer tot levering van de bouwgrond met daarop in aanbouw zijnde opstal aan ILM. De koopprijs van de grond bedroeg ƒ 1.225.000,-- exclusief BTW, kosten koper. De aanneemsom (termijnen 1 tot en met 11) bedroeg ƒ 2.430.000,-- exclusief BTW. Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 31 juli 2002; vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Almelo van 23 april 2003, 17 december 2003, 16 juni 2004 en 23 maart 2005 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van 23 maart 2005 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan het moment van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 13.000,-- voor salaris van de procureur, op € 4.522,-- voor kosten deskundigenbericht en op € 3.632,-- voor griffierecht, en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 7.896,-- voor sala¬ris van de procureur en op € 5.731,-- voor griffierecht; verklaart dit arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Frankena, Van der Beek en Bauw en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2006. 4.1 Tegen het tussenvonnis van 31 juli 2002 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep. 4.2 [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 21 december 2001 van [appellante] primair vergoeding gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [appellante] in de nakoming van de tussen [geïntimeerde] en [appellante] tot stand gekomen koop- en leveringsovereenkomst, subsidiair vergoeding van gemaakte kosten, geleden verliezen en gederfde winst op de grond dat [appellante] de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de koop- en leveringsovereenkomst in een zodanig stadium heeft afgebroken dat dit onder de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, mede gezien onder meer het gerechtvaardigde vertrouwen van [geïntimeerde] in het tot stand komen van deze overeenkomst, meer subsidiair betaling van loon op de grond dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW is tot stand gekomen en nog meer subsidiair vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door [appellante] jegens [geïntimeerde]. 4.3 Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank geoordeeld dat zij uit de afgelegde verklaringen niet kan afleiden dat tussen partijen een perfecte overeenkomst als gesteld door [geïntimeerde] is tot stand gekomen (vonnis van 17 december 2003 onder 1 en 2). De rechtbank heeft in het vonnis van 23 maart 2005 de primaire vordering dan ook afgewezen, maar heeft de subsidiaire vordering toegewezen tot een bedrag van € 113.156,81 met wettelijke rente over een bedrag van € 110.706,81 vanaf 19 april 2001 tot de dag van betaling. De rechtbank heeft aan deze veroordeling ten grondslag gelegd dat [appellante] de onderhandelingen tussen partijen heeft afgebroken op een tijdstip dat deze in een zodanig stadium waren gekomen dat het afbreken daarvan haar niet meer vrij stond zonder de door [geïntimeerde] gemaakte kosten, in elk geval gedeeltelijk, voor haar rekening te nemen, alsmede dat het afbreken van die onderhandelingen in strijd met de goede trouw moet worden geacht omdat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat er in elk geval een overeenkomst tot stand zou komen en [appellante] op grond daarvan, naast die kosten, ook de door [geïntimeerde] gederfde winst aan [geïntimeerde] dient te vergoeden (vonnis van 17 december 2003 onder 3 en 4 en vonnis van 16 juni 2004 onder 1). 4.4 Met grief 1 komt [appellante], onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO), op tegen het in 4.3, derde zin, weergegeven oordeel van de rechtbank. [appellante] betoogt dat de rechtbank voorbij gaat aan het criterium dat de Hoge Raad in genoemd arrest heeft vooropgesteld. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 4.5 In evengenoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat als (strenge en tot terughoudendheid nopende) maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient, aldus de Hoge Raad, rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan, zo voegt de Hoge Raad toe, ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval de onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. 4.6 Uit de in 4.3 aangehaalde vonnissen van de rechtbank blijkt niet dat zij de maatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 heeft gehanteerd. Hierbij moet worden aangetekend dat de vonnissen van de rechtbank zijn gewezen voordat genoemd arrest werd uitgesproken. Weliswaar heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] de onderhandelingen niet had mogen afbreken, de overwegingen van de rechtbank maken niet duidelijk waarom het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Hier komt bij dat de rechtbank ten onrechte mede bepalend heeft geacht of de onderhandelingen in een zodanig stadium waren gekomen dat het afbreken in strijd met de goede trouw moet worden geacht (in plaats van: onaanvaardbaar was) omdat partijen er over en weer op mochten (in plaats van: omdat de wederpartij er ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen op mocht) vertrouwen dat er in elk geval enigerlei contract (in plaats van: de overeenkomst als gesteld door [geïntimeerde]) uit zou resulteren. Het voorgaande betekent dat grief 1 gegrond is en dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog aan de hand van de juiste maatstaf zal hebben te beoordelen. 4.7 Voor zover [appellante] in de memorie van grieven onder 9, 16 en 21 (en in eerste aanleg in haar akte van 23 februari 2005 onder 8) heeft willen betogen dat niet gezegd kan worden dat zij de onderhandelingen heeft afgebroken maar dat [geïntimeerde], toen [appellante] te kennen gaf dat het wellicht beter was om afscheid van elkaar te nemen, zelf abrupt afscheid nam en daardoor de onderhandelingen heeft afgebroken, gaat het hof niet in dit betoog mee. Uit de hierboven in 3.9 en 3.11 weergegeven verklaringen die [A.] in eerste aanleg heeft afgelegd, kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat het juist [appellante] was die de onderhandelingen (op 1 september 2000) afbrak. Nu [appellante] niet heeft aangegeven hoe bedoelde verklaringen vallen te verenigen met haar betoog dat het [geïntimeerde] was die de onderhandelingen afbrak, gaat het hof aan dat betoog voorbij. 4.8 [appellante] stelt in de toelichting op grief 1 (onder 24) dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen in casu onaanvaardbaar zou zijn. [geïntimeerde] heeft hiertegenover in de memorie van antwoord (onder 29) gesteld dat de omstandigheden dat [geïntimeerde] op verzoek van [appellante] een vergunning/ontheffing voor de plaatsing van een reclamezuil heeft aangevraagd, dat [appellante] heeft gevraagd of zij zelf mocht beslissen wie de bouwer mocht zijn en of Acoma een Renovolt-dak op het pand mocht maken, dat [appellante] heeft gezegd dat zij Hörmann-deuren zou willen hebben, dat zij eenzelfde kleur beplating wilde hebben als op het pand dat zij al had, dat zij meer kantoren moest hebben en welke plannen zij met het pand had (vonnis van 17 december 2003 onder 3), meebrengen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Voorts stelt [geïntimeerde] aldaar dat zij er op grond van de feitelijke gang van zaken (het aantal gesprekken, de aard en veelvuldigheid van de wensen die [appellante] jegens haar heeft geuit, de aanpassingen van de bouwplannen die zij naar aanleiding daarvan bij herhaling heeft gemaakt, met name ook voor wat betreft de aansluiting aan het reeds bestaande pand van [appellante], en de overeenstemming over de financiële relatie huur/koop) op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. [appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van 31 juli 2002. De grieven 1, 2 en 10 slagen, zodat de bestreden vonnissen van 23 april 2003, 17 december 2003, 16 juni 2004 en 23 maart 2005 moeten worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. 4.9 De frequentie van de gevoerde gesprekken, het aantal en de inhoud van de door [appellante] geuite wensen en van de door [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan aangebrachte aanpassingen in het bouwplan en de overeenstemming over de factor waarmee de huurprijs zou moeten worden vermenigvuldigd indien [appellante] het te bouwen pand niet zou gaan huren maar zou gaan kopen, betekenen naar het oordeel van het hof in het licht van de in 4.5 vooropgestelde maatstaf nog niet dat [geïntimeerde] ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] op 1 september 2000 gerechtvaardigd kon vertrouwen op de totstandkoming van (niet: een overeenkomst, zoals [geïntimeerde] stelt, maar) de door haar beoogde overeenkomst met [appellante]. Op 29 mei 2000 bestond in ieder geval, naar zijdens [geïntimeerde] is erkend (getuigenverklaring [B.], aangehaald onder 3.10), nog geen overeenstemming over de door [appellante] te betalen prijs. Aanvankelijk had [geïntimeerde] een prijs voorgesteld van ƒ 2,75 miljoen, doch na aanpassing van het bouwplan wilde zij er ƒ 3,75 miljoen voor hebben. Dat op 1 september 2000 wel overeenstemming over de prijs bestond, is onvoldoende onderbouwd gesteld. Met name is onvoldoende onderbouwd dat over die laatstgenoemde prijs van ƒ 3,75 miljoen overeenstemming bestond. [appellante] heeft immers niet gereageerd op het door [geïntimeerde] aan haar gedane schriftelijke aanbod van 23 mei 2000, uitdrukkelijk inhoudende dat dit door [geïntimeerde] gestand werd gedaan tot 1 juli 2000, en evenmin op de door [geïntimeerde] aan haar gezonden intentieverklaring van 30 mei 2000. Gelet hierop stond aan het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] niet enig gerechtvaardigd vertrouwen van [geïntimeerde] ten tijde van dat afbreken op de totstandkoming van de door haar beoogde overeenkomst in de weg, zodat het afbreken van de onderhandelingen [appellante] in zoverre vrijstond. Het hof merkt hierbij op dat het feit dat [geïntimeerde] aan [appellante] op 23 mei 2000 een aanbod heeft gedaan dat tot 1 juli 2000 geldig was, te meer grond biedt voor het oordeel dat – ook in de visie van [geïntimeerde] – [appellante] op dat moment kennelijk nog vrij was de onderhandelingen af te breken zonder deswege tot enige financiële vergoeding jegens [geïntimeerde] gehouden te zijn. 4.10 Wat betreft de in 4.8, tweede zin, genoemde omstandigheden (voor zover zij al vaststaan) is het hof van oordeel dat deze wel demonstreren dat partijen (ook) spraken over de modaliteiten van (de (eventuele) bouw en het toekomstige gebruik van) het bedrijfspand, maar dat die omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, nog niet met zich brengen dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] onaanvaardbaar was. Bij de in 4.5 bedoelde “andere omstandigheden van het geval” gaat het immers om een zeer beperkte categorie uitzonderingsgevallen. Gedacht kan worden aan het geval dat wegens de maatschappelijke belangen die met de totstandkoming van een overeenkomst gemoeid zijn, geen mogelijkheid tot het bereiken van overeenstemming mag worden veronachtzaamd, zoals het geval kan zijn bij onderhandelingen over een collectieve arbeidsovereenkomst, ook al kan niet worden gesproken van een gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een overeenkomst. Ook kan worden gedacht aan het geval dat moet worden onderhandeld tegen de achtergrond van een bepaalde, reeds bestaande rechtsverhouding, die partijen in beginsel verplicht tot onderhandelen, zoals een bedongen verplichting tot heronderhandelen over de voortzetting van een duurovereenkomst na het verstrijken van een bepaalde termijn of het intreden van bepaalde omstandigheden (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1440, 1442). Het moet derhalve gaan om (zeer) zwaarwegende omstandigheden die veelal een veroordeling tot hervatting van de onderhandelingen (en niet een vordering tot schadevergoeding, zoals hier aan de orde) het meest voor de hand doen liggen. Dergelijke omstandigheden zijn door [geïntimeerde] niet gesteld, noch anderszins gebleken. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] ook niet in verband met de hiervoor bedoelde “andere omstandigheden” onaanvaardbaar kan worden geacht. 4.11 Bij zijn oordeel dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] in de gegeven omstandigheden niet als onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt, hecht het hof tevens belang aan de in het slot van 4.9 bedoelde brief van [geïntimeerde] van 23 mei 2000, waarin zij bij [appellante] de indruk wekt dat laatstgenoemde op dat moment nog vrij was de onderhandelingen af te breken, alsmede aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] er kennelijk zelf genoegen mee heeft genomen gedurende meer dan twee jaren (tot september 2000) met [appellante] over het hier aan de orde zijnde bouwproject te overleggen zonder dat met [appellante] enige mondelinge of schriftelijke afspraak (over bijvoorbeeld bereikte punten van overeenstemming of vergoeding van kosten ingeval geen overeenkomst zou worden gesloten) was gemaakt. Bij pleidooi is zijdens [geïntimeerde] toegegeven dat zij meestal juist wel dergelijke afspraken in een intentieverklaring vastlegt, maar dat dat in het geval van [appellante] niet is gebeurd, omdat [appellante] weigerde aan een dergelijke vastlegging mee te werken, en dat de beide onder 3.3 en 3.4 aangehaalde brieven van [geïntimeerde] aan [appellante] zijn geschreven vanuit de gedachte van [B.] (die begin 2000 in het bedrijf was gekomen): “we moeten maar eens wat zakelijker worden”. 4.12 Voor het oordeel dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] niet als onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt, maakt geen verschil of juist is de vaststelling van de rechtbank (vonnis van 23 april 2003 onder 4) dat [appellante] in september 2000 op andere dan financiële gronden te kennen heeft gegeven niet verder te willen. Ook indien die vaststelling onjuist zou zijn kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet worden gezegd dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van [geïntimeerde] in de totstandkoming van de door haar beoogde overeenkomst, of van de aanwezigheid van “andere omstandigheden” als hierboven in 4.10 bedoeld. [appellante] heeft daarom geen belang bij behandeling van grief 4. 4.13 Bij behandeling van de grieven 3, 6 en 7 heeft [appellante] evenmin belang, nu het hof reeds tot de slotsom is gekomen dat het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] niet als onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt. 4.14 Nu het onderhavige hoger beroep blijkens grief 2 en blijkens de conclusie in de memorie van grieven tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in haar vorderingen respectievelijk afwijzing van deze vorderingen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] opnieuw aan de orde stelt, en toewijzing van de subsidiaire vordering niet kan worden gedragen door de gronden die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, dient het hof te onderzoeken of de – in hoger beroep niet prijsgegeven – meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen toewijsbaar zijn. De primaire vordering van [geïntimeerde] kan in dit hoger beroep niet aan de orde komen omdat tegen de afwijzing van die vordering geen incidenteel hoger beroep is ingesteld door [geïntimeerde]. 4.15 [geïntimeerde] heeft meer subsidiair betaling van loon uit hoofde van artikel 7:405 BW gevorderd op de grond dat volgens haar tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW is tot stand gekomen, gelet op het intensieve overleg dat gedurende een lange periode heeft plaatsgevonden en de vele door [geïntimeerde] aangebrachte aanpassingen in het bouwplan waartoe [appellante] (al dan niet impliciet) mondeling opdracht heeft gegeven (dagvaarding in eerste aanleg onder 4.1 e.v. en conclusie van repliek onder 30). [appellante] heeft de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken (conclusie van antwoord onder 29 en 30). 4.16 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar meer subsidiaire vordering tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt namelijk niet in te zien op grond waarvan het enkele overleg tussen [geïntimeerde] en [appellante], ook al was dit intensief en vond dit plaats gedurende een langere periode, zou moeten leiden tot de slotsom dat tussen [geïntimeerde] en [appellante] een overeenkomst van opdracht tot stand kwam op grond waarvan [appellante] gehouden was aan [geïntimeerde] loon te betalen en gemaakte kosten te vergoeden. Hier komt nog bij dat [A.] heeft gesteld (in zijn hierboven onder 3.9 geciteerde verklaring) dat hij nooit enige toezegging heeft gedaan en dat het volgens hem om vrijblijvende aanbiedingen van de kant van [geïntimeerde] ging, hetgeen naar het oordeel van het hof bevestiging vindt in de onder 4.9 slot bedoelde brief van 23 mei 2000. Ten slotte is de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst van opdracht zonder nadere toelichting, die ontbreekt, des te minder aannemelijk tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.11 is overwogen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking omdat [geïntimeerde] ten aanzien van deze vordering niet heeft voldaan aan haar stelplicht. 4.17 [geïntimeerde] heeft haar nog meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellante], hieruit bestaande dat [appellante] ten onrechte bij [geïntimeerde] de kennelijke schijn heeft laten voortbestaan dat hij het door [geïntimeerde] ontworpen bedrijfspand zou huren dan wel kopen en [geïntimeerde] welbewust allerlei werkzaamheden heeft laten verrichten terwijl hij slechts zijdelings in het project was geïnteresseerd. Aldus heeft [appellante] jegens [geïntimeerde] niet gehandeld in overeenstemming met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, aldus [geïntimeerde]. [appellante] heeft hiertegenover gesteld dat [geïntimeerde] de zaken verdraait en dat [appellante] van meet af aan duidelijk is geweest jegens [geïntimeerde] (conclusie van antwoord onder 31). 4.18 Het hof oordeelt als volgt. Uit het onder 4.8 en volgende overwogene volgt dat het [appellante] in het onderhavige geval vrijstond de onderhandelingen met [geïntimeerde] af te breken. Of dit oordeel is gegrond op toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel aan de maatstaf van artikel 6:162 BW, kan in het midden blijven. Het zal immers weinig uitmaken of men het gedrag van onderhandelende partijen toetst aan de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel aan de maatstaf van artikel 6:162 BW, nu het in beide gevallen zal gaan om het gedrag dat van partijen in het licht van hun onderhandelingspositie en de verdere omstandigheden van het geval kan worden gevergd (aldus ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 71). Uit het voorgaande vloeit voort dat niet kan worden gezegd dat [appellante] door de onderhandelingen met [geïntimeerde] af te breken onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde]. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] (inleidende dagvaarding onder 5.1-5.3 en conclusie van repliek onder 28 en 29) aan haar nog meer subsidiaire vordering geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan aan haar subsidiaire vordering die, naar uit het vorenoverwogene voortvloeit, niet voor toewijzing in aanmerking komt. 4.19 Daarnaast overweegt het hof nog het volgende. Naar het hof begrijpt, betwist [appellante] met de grieven 8 en 9 het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van het door [appellante] in strijd met de goede trouw c.q. op onrechtmatige wijze afbreken van de onderhandelingen. Daartoe voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] de gemaakte kosten ruimschoots vergoed heeft gekregen door de verkoop van het onderhavige bedrijfspand aan (het hof begrijpt:) ILM (aldus ook reeds conclusie van antwoord onder 32). In eerste aanleg heeft [appellante] gemotiveerd gesteld (conclusie van dupliek onder 14) dat [geïntimeerde] zelfs niet summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat zij een geheel ander plan aan ILM heeft verkocht, en dat [geïntimeerde] bijvoorbeeld voor ILM geen nieuwe bouwvergunning heeft aangevraagd. Hiertegenover heeft [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld dat zij wel een wezenlijk ander plan aan ILM heeft verkocht (zodat niet kan worden toegekomen aan het door [geïntimeerde] in de conclusie van repliek onder 31 gedane bewijsaanbod) en dat zij de door haar vergeefs ten behoeve van de onderhandelingen met [appellante] gemaakte kosten niet aan ILM heeft kunnen doorberekenen. [geïntimeerde] heeft, terwijl zulks wel op haar weg lag, nagelaten door middel van een cijfermatige onderbouwing aan te geven waarom de door haar gestelde schade als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen door [appellante] niet werd gecompenseerd door de verkoop van het bedrijfspand aan ILM (al dan niet in combinatie met de door [appellante] (conclusie van antwoord onder 33) gestelde verkoop van een perceel grond in Hengelo door ILM aan [geïntimeerde]). Aan een en ander doet niet af de stelling van [geïntimeerde] dat voor het bepalen van de schadevergoeding moet worden geabstraheerd van de latere (op 18 september 2000 tot stand gekomen) transactie met ILM en dat de omvang van de schade moet worden bepaald naar het moment dat [appellante] de onderhandelingen onrechtmatig afbrak (1 september 2000; akte van 29 april 2004 onder 7 e.v., memorie van antwoord onder 45). [geïntimeerde] heeft zich ter adstructie van dit betoog beroepen op artikel 7:36 BW, dat hier echter niet van toepassing is nu niet van een koop van zaken met een dagprijs sprake is, en op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, NJ 2004, 210, dat een vordering tot vervangende schadevergoeding betreft. Nu, naar uit het voorgaande volgt, niet is gebleken dat in het onderhavige geval sprake is van een verbintenis die door [appellante] niet is nagekomen, gaat het hof voorbij aan het beroep van [geïntimeerde] op genoemd arrest. Het vorenoverwogene brengt mee dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen door [appellante]. 4.20 Gelet op het voorgaande kan grief 5 (betreffende de verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellante] dat zij niet in verzuim is geraakt) buiten behandeling blijven. 4.21 Nu de hoofdvorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen, moet de door de rechtbank toegewezen vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten eveneens worden afgewezen. Grief 10 is derhalve gegrond.