ECLI:NL:GHARN:2006:AZ7683

Gerechtshof Arnhem Tweede meervoudige belastingkamer nummer 04/1329 U i t s p r a a k op het beroep van X BV te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting. 1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof 1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 oktober 2002 aan belanghebbende een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van € 132.465,-. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslagaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspec¬teur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek. 1.4. Bij het onderzoek ter zitting van 12 december 2006 te Arnhem zijn verschenen en gehoord E als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van F alsmede G namens de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van H. Gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. 2.1. Belanghebbende maakt onderdeel uit van de X-groep waarvan de moeder¬maatschappij X1 NV (hierna: X1) gevestigd is in België. De aandelen in belanghebbende zijn te onderscheiden in 51.481 aandelen A en 521 aandelen B. Tussen de aandelen A en B bestaan geen wezenlijke verschillen, er worden slechts aparte dividendreserves aangehouden. X2 BV (hierna: X2) houdt alle 51.481 aandelen A in belanghebbende en is daarmee houdster van 99% van het aandelenkapitaal van belang¬hebbende. X1 houdt alle 521 aandelen B in belanghebbende en is daarmee houdster van de resterende 1% van het aandelenkapitaal van belanghebbende. X1 is daarnaast 100% aandeelhoudster van X2. 2.2. In het najaar van 2001 vindt een herstructurering plaats van de X-groep, met als doel het vereenvoudigen van de structuur en het rationaliseren van de werkzaam¬heden van de groepsmaatschappijen. In het kader van deze herstructurering wordt het aantal tussenholdings verminderd door de juridische fusie tussen belanghebbende en X2. 2.3. Op 10 december 2001 wordt de akte van juridische fusie gepasseerd waarbij X2 (als verdwijnende vennootschap) met terugwerkende kracht per 1 januari 2001 is gefuseerd met belanghebbende (als verkrijgende vennootschap). Als gevolg van deze fusie gaat het het gehele vermogen van X2 over op belangheb¬ben¬de die hiertegenover één aandeel uitgeeft aan X1. 2.4. Voorafgaand aan en in samenhang met de juridische fusie tussen belanghebbende en X2, vindt op 19 november 2001 de verkoop plaats door X2 aan X1 van 14.660 aandelen in belanghebbende (afgerond 28% van het aandelenkapitaal). De hoogte van de door X1 betaalde koopsom ad € 24.084.720,- is tussen partijen niet in geschil. 2.5. Door de juridische fusie gaat het vermogen van X2 over op belanghebbende, daar¬onder begrepen de deelneming van X2 in belanghebbende. Als gevolg van de fusie verkrijgt belanghebbende dan ook een belang in zichzelf. De artikelen 2:207 en 2:207a BW schrijven voor dat een vennootschap slechts onder bepaalde voorwaarden aandelen in zichzelf mag verkrijgen. Zo mag de vennootschap niet langer dan drie jaar meer aandelen in haar kapitaal houden dan de helft van het geplaatste kapitaal. Met de aandelenverkoop kort vóór de fusie werd beoogd, zo is het standpunt van belanghebbende, het aantal aandelen dat belanghebbende door de fusie in zichzelf verkrijgt al zo veel als mogelijk te beperken zodat de later nog uit te voeren additionele reductie (vermindering van de aandelen tot onder de helft van het geplaatste kapitaal) zou kunnen worden beperkt. Als gevolg van aandelenverkoop heeft belanghebbende na de fusie een belang in zichzelf verkregen van (afgerond) 71% van de aandelen zodat binnen drie jaar nog een reductie van 21% moet plaatsvinden. Zonder voorafgaande verkoop zou belanghebbende na de fusie een belang in zichzelf hebben verkregen van 99% van de aandelen waarna binnen drie jaar een reductie van 49% zou hebben moeten plaatsvinden. 2.6. Belanghebbende heeft ter zake van de uitgifte van het aandeel zoals onder 2.3 omschreven, op 21 januari 2002 nihil-aangifte kapitaalsbelasting gedaan en daarbij een beroep gedaan op de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 37, eerst lid onder a jo. artikel 37, tweede lid onder b van de Wet Belastingen van rechtverkeer (hierna: de Wet). 2.7. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 oktober 2002 een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van € 132.465,- (het tarief voor de kapitaals¬belasting van 0,55% toegepast op de koopsom voor de aandelen ad € 24.084.720,-). 3.1. Tussen partijen is in geschil of als gevolg van de verkoop van de aandelen in belang¬hebbende in samenhang met de daarop volgende juridische fusie, kapitaals¬belasting verschuldigd is. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de opgelegde naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. Het Hof verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan op 20 december 2006 te Arnhem door mr Van Amsterdam, voorzitter, mrs Ettema en Zwemmer, raadsheren en op die datum door de voorzitter in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr Dekker als griffier. De griffier, De voorzitter, (S.R.M. Dekker) (A.M. van Amsterdam) Afschriften aangetekend per post verzonden op: 28 december 2006 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Op grond van artikel 32 van de Wet wordt kapitaalsbelasting geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal. 4.2. Als gevolg van de juridische fusie tussen belanghebbende en X2, voorafgegaan door en in samenhang met een verkoop van aandelen in belanghebbende (zoals om¬schre¬ven onder 2.3 en 2.4) zijn bij belanghebbende de liquide middelen toegenomen met de voor de aandelen betaalde koopsom en kan belanghebbende voorts volstaan met een minder vergaande reductie van het aandelenkapitaal (zoals onder 2.5 om¬schre¬ven). Aldus is, zoals de Inspecteur terecht opmerkt, door beide rechtshande¬lin¬gen voor belanghebbende uiteindelijk hetzelfde effect ontstaan als een eenmalige uitreiking aan X1 van 14.660 aandelen A tegen storting van € 24.084.720,-. Beide rechtshandelingen staan, zoals ook door gemachtigde onderschreven, in een nauw onderling verband aangezien er bewust voor is gekozen om de voorgenomen fusie te laten voorafgaan door de aandelenverkoop. Het samenstel van beide rechtshandelingen dient fiscaalrechtelijk dan ook als één rechtshandeling te worden aangemerkt, namelijk het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal tot een bedrag van € 24.084.720,- ter zake waarvan de Inspecteur terecht kapitaalsbelasting heeft geheven. 4.3. De stelling van gemachtigde (zoals verwoord in 5.5 en volgende in de pleitnota) dat er geen sprake is van een toename van het vermogen van belang¬heb¬ben¬de door de aandelenverkoop en de fusie, kan het Hof niet volgen. De wijze van presenteren door gemachtigde (door de verwerving van het belang in zichzelf in afwach¬ting van de binnen drie jaar uit te voeren intrekking, te activeren in plaats van inter¬lineair te salderen aan passiefzijde) leidt slechts tot een flattering van het balans¬totaal en doet op geen enkele wijze af aan de constatering dat belanghebbende (door de aandelen¬verkoop en daarop volgende fusie) de beschikking heeft gekregen over de koopsom ad € 24.084.720,- waarover ze zonder voorafgaande aandelenverkoop niet de beschikking zou hebben gehad en belanghebbende voorts kan volstaan met een minder vergaande reductie van het aandelenkapitaal. Het Hof benadrukt dat er geen sprake is van een situatie, vergelijkbaar met de inkoop van eigen aandelen ter tijdelijke belegging. In tegendeel, in het onderhavige geval was het van meet af aan de bedoeling om de verkregen aandelen voor zover nodig op grond van artikel 2:207a BW binnen de daarvoor geldende termijn van drie jaar in te trekken, hetgeen ook uiteindelijk is geëffectueerd. Dat belanghebbende de termijn van drie jaar vrijwel volledig heeft gebruikt, doet aan dit alles niet af. Het Hof wijst er voorts op dat als gemachtigde al zou worden gevolgd in haar keuze tot activering van het belang (hetgeen onjuist is, zoals gemachtigde in punt 5.8 van de pleitnota ook zelf onderkent) aan deze actiefpost geen waarde kan worden toegekend, net zo min als aan het daarmee corresponderende gedeelte van het eigen vermogen. Na correctie voor deze flattering leidt het cijfervoorbeeld in de pleitnota dan ook, anders dan gemachtigdes bedoeling, tot de conclusie dat door de aandelenverkoop het vermogen van belanghebbende is toegenomen. 4.4. Gelet op het bovenstaande komt het Hof niet toe aan het beroep van de Inspecteur op toepassing van fraus legis, en kan eveneens de stelling van belanghebbende dat op zakelijke gronden is besloten tot de aandelenverkoop (wat er verder zij van die stelling) buiten beschouwing blijven. 4.5. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het beroep is ongegrond. 5. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.