ECLI:NL:GHARN:2007:BA6120

20 februari 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2005/1205 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, procureur: mr J.R.O. Dantuma, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, procureur: mr H. van Ravenhorst. Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 april 2005 en het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle) van 9 augustus 2005, gewezen tussen appellant (verder te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerden (verder te noemen: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) als eisers. Van deze vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 7 november 2005 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] meegedeeld dat hij van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep komt, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om te verschijnen voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog zal afwijzen. 2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, hun vordering vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bevestigen, met inachtneming van hetgeen bij wijze van vermeerdering van eis wordt gevorderd en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 2.4 [appellant] heeft vervolgens bij akte gereageerd op de vermeerdering van eis en daarin geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vermeerdering van eis en overigens dat de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] integraal dienen te worden afgewezen. 2.5 [appellant] heeft vervolgens verzocht de zaak schriftelijk te mogen bepleiten. Zijn raadsvrouwe heeft pleitaantekeningen doen overleggen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben afgezien van het overleggen van een pleitnota. 2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [appellant] ontbreken de pleitaantekeningen van zijn raadsvrouwe. 3 De vaststaande feiten 3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen in hoger beroep, voor zover tegen [geïntimeerde sub 2] gericht; vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle) van 9 augustus 2005, behoudens voor zover [geïntimeerde sub 2] in haar vordering niet-ontvankelijk is verklaard en bekrachtigt dit vonnis in zoverre; doet voor het overige opnieuw recht: wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] af; veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 3.461,60 (€ 450,- in eerste aanleg en € 3.011,60 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 2.950,60 te weten: - € 183,- wegens in debet gesteld griffierecht; - € 85,60 wegens exploten; - € 2.682,- wegens salaris van de procureur; en te voldoen aan de griffier van de rechtbank te Zwolle (bankrekening 19.23.25.930 ten name van MvJ arrondissement Zwolle) het bedrag van € 450,-, en het restant ad € 61,- aan de procureur van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs Wefers Bettink, Prakke-Nieuwenhuizen en Ynzonides en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2007. 4.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [appellant]. Dit betekent dat [appellant] bij zijn vordering in hoger beroep, voor zover tegen [geïntimeerde sub 2] gericht, geen belang heeft. Hij zal dan ook in die vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.2 De vordering van [geïntimeerde sub 1] is gebaseerd op de stelling dat [appellant] opzettelijk, dan wel bewust roekeloos in de zin van de artikelen 6:170 en 7:661 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) heeft gehandeld, door via de door hem gecontroleerde vennootschap [appellant] Beheer B.V. de bewuste koopovereenkomst met [A.] en [B.] aan te gaan. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen, overwegende dat [appellant], door vanuit zijn positie van werknemer van [geïntimeerde sub 1] met een opdrachtgever van [geïntimeerde sub 1] een overeenkomst voor zijn privé-vennootschap aan te gaan, tegen de achtergrond van zijn functie en de hem aldus toe te kennen capaciteiten en verantwoordelijkheden, een ernstig verwijt als bedoeld in artikel 7:661 BW treft. Tegen dit oordeel richten zich de grieven, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. 4.3 Naar het oordeel van het hof is voor het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid van een werknemer, zoals bedoeld in de hiervoor bedoelde artikelen, niet voldoende dat die werknemer een ernstig verwijt treft. Van opzet kan alleen sprake zijn indien die opzet is gericht op het veroorzaken van schade en voor het aannemen van bewuste roekeloosheid moet komen vast te staan dat de werknemer zich ten tijde van zijn handelen het roekeloze karakter daarvan daadwerkelijk bewust was (Vgl. HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). 4.4 Aan [geïntimeerde sub 1] kan worden toegegeven dat, gegeven het feit dat [appellant] als makelaar het bewuste pand had getaxeerd, de beslissing van [appellant] om via [appellant] Beheer B.V. een koopovereenkomst met [A.] en [B.] te sluiten, niet erg gelukkig was. Het risico bestaat immers dat in een dergelijk geval de belangen van de verkopers bij een zo hoog mogelijke prijs in strijd komen met het belang van de kopende makelaar bij een lagere prijs. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant] bij zijn taxatie een te laag bedrag heeft genoemd en evenmin dat de uiteindelijk overeengekomen koopprijs lager was dan de verkopers bij een verkoop aan een ander dan [appellant] zouden hebben mogen verwachten. Niet voor niets hebben de verkopers in eerste instantie in kort geding nakoming van de koopovereenkomst gevorderd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de schade, die [A.] en [B.] stellen te hebben geleden, niet is veroorzaakt omdat de koopovereenkomst is gesloten, maar omdat [appellant] Beheer B.V. als gevolg van het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet niet in staat was de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. 4.5 Mede gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde sub 1] naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] opzettelijk schade aan [A.] en [B.] of aan [geïntimeerde sub 1] heeft willen toebrengen. Dat [appellant] zich ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst daadwerkelijk bewust is geweest van het risico dat hij als gevolg daarvan zijn positie bij [geïntimeerde sub 1] zou verliezen en dat daardoor [appellant] Beheer B.V. haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen, acht het hof - anders dan de kantonrechter - evenmin aangetoond. De enkele omstandigheid dat [appellant] - mogelijk - in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 6 van de Erecode en derhalve met het bepaalde in 19 van de arbeidsovereenkomst, betekent nog niet dat hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van het risico dat hij door [geïntimeerde sub 1] op staande voet zou worden ontslagen. 4.6 Een en ander betekent dat de grieven terecht zijn voorgedragen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Terzake de vermeerdering van eis behoeft dan ook geen beslissing meer te worden genomen. De vordering van [geïntimeerde sub 1] zal alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde sub 1] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.