ECLI:NL:GHARN:2007:BA6131

27 februari 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2006/725 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, procureur: mr. L. Paulus, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Retail B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap N.V. Continuon Netbeheer, gevestigd te Arnhem, geïntimeerden, beide vertegenwoordigd door de naamloze vennootschap N.V. Nuon Customer Care Center, gevestigd te Arnhem, procureur: mr. P.M. Wilmink. 1 Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) van 7 december 2005 en 12 april 2006, gewezen tussen appellante (hierna: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerden (hierna gezamenlijk aan te duiden als Nuon en afzonderlijk als Nuon Retail en Continuon) als eiseressen. Deze vonnissen zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] is bij exploot van 10 juli 2006 van genoemd vonnis van 12 april 2006 in hoger beroep gekomen, met dagvaarding van Nuon voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest de vordering van Nuon inzake de afsluiting van energie en de afkoppeling van de meter zal afwijzen, althans deze zal ontzeggen, met veroordeling van Nuon in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Nuon de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis, een en ander met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellante] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 2.4 Ter zitting van het hof van 2 februari 2007 heeft [appellante] haar zaak doen bepleiten door mr. B.W. Newitt, advocaat te Amsterdam, die daarbij pleitnotities heeft gebruikt. Ter zitting was verder namens Nuon mr. M. Hiemstra, advocaat te Zwolle, aanwezig, naar hij meedeelde uitsluitend met het doel eventuele vragen te beantwoorden. Voorts waren aanwezig [appellante] en [A.], specialist incasso bij Nuon Customer Care Center (hierna: Nuon CCC). 2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3.1 Nuon CCC heeft [appellante] voor de levering van energie door Nuon Retail via het netwerk van Continuon in 2004 en 2005 voorschotnota’s en jaarafrekeningen gestuurd. [appellante] heeft deze in ieder geval ten dele onbetaald gelaten. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellante] onder meer veroordeeld tot betaling van in dat verband door Nuon gevorderde bedragen. Daarnaast heeft zij Nuon bij dat vonnis gemachtigd de zich in de woning van [appellante] bevindende energiemeter te (doen) verwijderen. Het geding in hoger beroep beperkt zich, gelet op [appellante]s grieven, tot de vraag of Nuon, en meer in het bijzonder Continuon, gerechtigd is aldus tot afsluiting van de energietoevoer naar haar woning over te gaan. Voor zover [appellante] bij pleidooi (alsnog) grieven tegen andere onderdelen van het bestreden vonnis heeft willen aanvoeren, zal het hof daarop geen acht slaan, omdat ze te laat zijn opgeworpen, Nuon niet ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat ze in het geding worden betrokken, en de aard van het geding niet meebrengt dat ze in dat stadium alsnog in het geding moeten kunnen worden gebracht. 3.2 Met haar eerste grief bestrijdt [appellante] de beslissing van de kantonrechter haar geen toestemming te verlenen alsnog een conclusie van dupliek over te leggen, nadat zij dit als gevolg van een administratieve fout niet had kunnen doen. Bij deze grief heeft [appellante] geen belang. Wat er zij van de vraag of de kantonrechter haar conclusie van dupliek terecht heeft geweigerd, [appellante] heeft in hoger beroep alle gelegenheid haar standpunt nader toe te lichten. 3.3 Met haar tweede grief stelt [appellante], kort samengevat, dat de kantonrechter zich buiten de grenzen van het geding heeft begeven door bij haar vonnis Nuon voor het gehele gevorderde bedrag machtiging te verlenen de energietoevoer af te sluiten. Volgens haar zijn partijen het, onder meer gelet op de brief van Continuon van 30 januari 2006, erover eens dat slechts Continuon recht en belang bij afsluiting heeft en dan nog uitsluitend voor hetgeen zij zelf van [appellante] te vorderen heeft. Nuon heeft dit standpunt bij conclusie van repliek herhaald en daarmee in feite haar eis verminderd. Nu [appellante] de – afgesplitste – factuur van Continuon heeft voldaan, heeft Continuon rechtens geen belang meer bij afsluiting. Nuon bestrijdt deze stellingen gemotiveerd. Op haar verweer zal hierna waar nodig worden ingegaan. 3.4 Anders dan [appellante] meent, kan uit de brief van deurwaarderskantoor Hanze namens Nuon van 30 januari 2006 niet de door haar gestelde overeenstemming worden afgeleid. In die brief, die evenmin een afgesplitste factuur is, deelt de deurwaarder uitsluitend mee dat tot heraansluiting zal worden overgegaan, als [appellante] het daarin genoemde bedrag van € 225,73 heeft voldaan. Ook in haar conclusie van repliek stelt Nuon niet meer dan dat Continuon geen reden heeft het transport nog langer op te schorten, indien dit bedrag aan netbeheerkosten is voldaan. Van een vermindering van eis is dus evenmin sprake. De kantonrechter is dan ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door Nuon tot afsluiting te machtigen. De tweede grief faalt derhalve. 3.5 Met haar derde grief betoogt [appellante] dat afsluiting van haar energietoevoer op grond van hetgeen partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd al niet had mogen worden toegewezen, ook los van een eventuele conclusie van dupliek. Zij wijst erop dat Nuon haar bij conclusie van antwoord genoemde argumenten bij repliek eerder heeft beaamd dan weerlegd. [appellante] doelt hierbij kennelijk met name op haar standpunt dat bij de levering van energie – in de periode dat zij deze nog van Nuon Retail afnam – sprake was van een leveranciersmodel en derhalve van twee afzonderlijke overeenkomsten en twee afzonderlijke vorderingen, namelijk een overeenkomst met Nuon Retail voor de levering van energie (elektriciteit en warmte) en een overeenkomst met Continuon voor de kosten van het transport van deze energie over het net. Volgens [appellante] zou alleen Continuon als netbeheerder recht hebben tot afsluiting over te gaan en dan nog uitsluitend voor hetgeen zij zelf van [appellante] te vorderen heeft en niet voor de gezamenlijke vordering van Nuon Retail en Continuon. Zij voegt hieraan toe dat zij inmiddels een andere energieleverancier heeft (die ook van het netwerk van Continuon gebruik maakt). Ten slotte merkt zij op dat zij was genoopt in hoger beroep te komen, omdat Nuon weigerde te bevestigen dat [appellante]s energie niet zou worden afgesloten. Nuon zou dan ook de kosten van het hoger beroep dienen te betalen. 3.6 Het standpunt van [appellante] is in zoverre juist dat – zoals ook Nuon erkent – sinds de liberalisering van de energiemarkt en de daarmee aangebrachte scheiding tussen netbeheer en leverantie van energie alleen de netbeheerder (in casu Continuon) tot afsluiting kan overgaan. Als een afnemer uitsluitend betalingsachterstanden jegens de energieleverancier heeft, kan zijn of haar toevoer van elektriciteit, gas en warmte niet worden afgesloten. Dit wordt niet anders, als de netbeheerder en de leverancier de incasso van hun nota’s aan één incassobedrijf opdragen, zoals Nuon CCC. Voorts moeten de bepalingen van onder meer artikel 95b lid 8 van de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde Regeling afsluiten elektriciteit en gas van kleinverbruikers van 29 november 2006 (Stcrt. 235) in aanmerking worden genomen, voor zover het om afsluiting in de periode van 1 oktober tot 1 april gaat. [appellante] miskent echter dat zij niet alleen nota’s van Nuon Retail, maar ook facturen van Continuon voor netbeheerkosten onbetaald heeft gelaten en nog steeds laat. Ten tijde van het uitspreken van het vonnis waarvan beroep (12 april 2006) had zij het door deurwaarder Hanze in de meergenoemde brief van 30 januari 2006 genoemde bedrag van € 225,73 nog niet betaald. [appellante] heeft, onder meer ter zitting van het hof, toegegeven dat zij ook latere bedragen voor netbeheerkosten niet heeft voldaan. Mede gelet daarop bestaat geen reden anders te oordelen dan de kantonrechter. Voor zover [appellante] stelt dat zij niet over een gespecificeerde nota voor de netbeheerkosten beschikt, verwijst het hof naar de jaarafrekening, waaruit deze specificatie in voldoende mate blijkt. Ook de derde grief faalt derhalve. 3.7 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat [appellante]s vordering in hoger beroep dient te worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover het aan het oordeel van het hof is onderworpen, dan ook worden bekrachtigd, behoudens voor zover Nuon daarbij is gemachtigd de energiemeter in de woning van [appellante] te (doen) verwijderen. In plaats daarvan zal deze machtiging tot Continuon worden beperkt. Aangezien [appellante] in het ongelijk is gesteld, zal zij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, bestaat geen aanleiding Nuon in de proceskosten te veroordelen. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het door de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) tussen partijen gewezen vonnis van 12 april 2006, voor zover het aan het oordeel van het hof is onderworpen, behoudens voor zover daarbij Nuon is gemachtigd de energiemeter in de woning van [appellante] te (doen) verwijderen, en, in zoverre opnieuw recht doende: machtigt Continuon op werkdagen tussen 8.00 en 20.00 uur de zich in het pand aan het [adres] te [woonplaats] bevindende energiemeter te (doen) verwijderen, desnoods met behulp van de sterke arm; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding, tot aan dit arrest aan de zijde van Nuon begroot op € 1.341,- voor salaris van de procureur en op € 248,- voor verschotten; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Katz-Soeterboek, Knottnerus en Korthals Altes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 27 februari 2007.