ECLI:NL:GHARN:2007:BA8614

19 juni 2007 Familiekamer Rekestnummer 1121/2006 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Beschikking in de zaak van: [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, verder te noemen “[verzoeker]”, procureur mr J.A.M.P. Keijser, tegen [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster, verder te noemen “[verweerster]”, procureur mr F.J. Boom. Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel van 27 juli 2006, uitgesproken onder zaaknummer 444893 \ AZ VERZ 06-1033 \ PH/180/TS. 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 oktober 2006, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 27 juli 2006. [verzoeker] verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en de verzoeken van [verweerster] alsnog af te wijzen althans haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken en zijn tegenverzoek alsnog toe te wijzen met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 december 2006, heeft [verweerster] het verzoek in hoger beroep van [verzoeker] bestreden. [verweerster] verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep, althans zijn verzoek in hoger beroep als onjuist, ongegrond en onbewezen af te wijzen en de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na de datum van betekening van deze beschikking. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 26 april 2007 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, [verzoeker] bijgestaan door zijn procureur en [verweerster] bijgestaan door mr. I.G.S. Claessen, advocaat te ’s-Hertogenbosch. [A.], wonende te [woonplaats], verder te noemen “[A.]” is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 2.4 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de advocaat van [verweerster] van 5 december 2006 met bijlage. 3 De vaststaande feiten 3.1 [verweerster] is gehuwd geweest met [B.]. Op 26 maart 2005 is [B.] overleden. Uit een eerder huwelijk van [B.] zijn [verzoeker] en [A.] geboren. 3.2 Bij testament verleden op 5 maart 1998 voor notaris mr G.P. Hoogenboom te Buren heeft [B.] over zijn nalatenschap beschikt. In dit testament is onder meer het volgende bepaald: “”III Voor het geval ik, testateur, gehuwd met [verweerster], mocht komen te overlijden, beschik ik, testateur, als volgt: 1. Ik, testateur, bepaal dat mijn nalatenschap zal vererven volgens de wet. 2. Ik, testateur, beschik – tenzij door mijn genoemde echtgenote en mijn overige erfgenamen binnen zes maanden na mijn overlijden bij notariële akte anders wordt overeengekomen – als volgt Overeenkomstig artikel 4:1167 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, maak ik, testateur, de navolgende verdeling mijner nalatenschap: a. aan mijn genoemde echtgenote deel ik toe alle tot mijn nalatenschap behorende activa onder de verplichting om voor haar rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen alle tot mijn boedel behorende passiva en om wegens overbedeling aan mijn kinderen schuldig te erkennen de waarde van hun erfdeel (…); (…) 3. Voorts benoem ik mijn echtgenote, voornoemd, tot uitvoerster mijner uiterste wilsbeschikkingen, bezorgster mijner begrafenis of crematie en boedelberedderaarster onder toekenning van het recht om mijn nalatenschap in bezit te nemen en deze in bezit te houden zolang de afwikkeling van mijn boedel dit mocht vorderen en bepaal dat zij voor haar werkzaamheden als zodanig generlei loon zal genieten.” 3.3 [A.] heeft de nalatenschap verworpen. [verweerster] en [verzoeker] hebben de nalatenschap benificiair aanvaard. 3.4 Tot de nalatenschap van [B.] behoort een appartementsrecht, kadastraal bekend gemeente [...], sectie [...] (verder: “de woning”). Een bedrijfspand, kadastraal bekend gemeente [...] sectie [...] (verder:” het bedrijfspand”) is eigendom van [X] Holding BV. Tot de nalatenschap behoren ook de aandelen in de Holding. 3.5 Op 11 oktober 2005 heeft [verzoeker] (verkoper) een overeenkomst gesloten met [C.] en [D.] (koper) inhoudende: “ Verkoper heeft verkocht, koper heeft gekocht, het pand [adres] te [...] woonhuis met bedrijf en ondergrond kadastraal bekend [...] [...] appartement + [...] bedrijf + kantoren bijzonderheden, zijn aandeel van 50% hierin voor de som van € 320.000,-, datum overdracht nader te bepalen doch wanneer overeenstemming met mede eigenaar van betreffend pand is bereikt over haar aandeel hierin”. 3.6 [verweerster] en [X] Holding BV hebben de woning en het bedrijfspand op 5 december 2005 verkocht aan [G.] voor in totaal € 658.000,- (€ 325.000,- voor de woning en € 333.000,- voor het bedrijfspand). 3.7 Bij verstekvonnis van 22 maart 2006 van de rechtbank Arnhem is onder meer voor recht verklaard dat [C.] en [D.] gerechtigd zijn tot juridische levering van het bedrijfsgebouw en de bedrijfswoning met ondergrond door [X] Holding BV, [verweerster] en [verzoeker], voor recht verklaard dat [X] Holding BV, [verweerster] en [verzoeker] gehouden zijn het bedrijfsgebouw en de bedrijfswoning met ondergrond juridisch te leveren aan [C.] en [D.], tegenover de verplichting van [C.] en [D.] om de koopprijs van € 640.000,- te voldoen. Tevens is onder meer, onder uitvoerbaar bij voorraad verklaring, bepaald dat indien [X] Holding BV, [verweerster] en [verzoeker] niet binnen een termijn van twintig dagen na betekening van het vonnis vrijwillig medewerking aan de levering verlenen, het vonnis overeenkomstig artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de notariële leveringsakte. 3.8 Het verstekvonnis is op 6 april 2006 aan [X] Holding BV, [verweerster] en [verzoeker] betekend. Bij dagvaarding van 25 april 2006 zijn [X] Holding BV en [verweerster] in verzet gekomen van het verstekvonnis. 3.9 Op 27 april 2006 is de woning en het bedrijfsgebouw aan [C.] en [D.] overgedragen door inschrijving van het verstekvonnis in de daartoe bestemde openbare registers. 3.10 Op 28 april 2006 zijn de woning en het bedrijfsgebouw door [C.] en [D.] verkocht en geleverd aan [E.], de broer van [D.]. 3.11 Bij vonnis in kort geding van 15 mei 2006 van de rechtbank Arnhem heeft de voorzieningenrechter [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de vorderingen van [X] Holding BV -kort gezegd strekkende tot ongedaan making van de onder 3.9 bedoelde overdracht- afgewezen. 3.12 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Tiel op 8 mei 2006, heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht haar machtiging te verlenen tot: 1. de verkoop van de woning; 2. het voeren van gerechtelijke procedures tegen [C.] en [D.] aangaande de door hen gesloten koopovereenkomst, waaronder met name begrepen het voeren van een verzetprocedure (en vervolgens eventueel een hoger beroep) tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (naar het hof begrijpt: Arnhem) van 22 maart 2006 en tot het voeren van een executie-kort-geding en al hetgeen in dat kader nuttig en/of noodzakelijk is, zoals het ageren tegen een broer van [D.], die inmiddels als gevolg van het verstekvonnis het juridisch eigendom heeft gekregen van de woning en het bedrijfspand. 3.13 Bij verweerschrift, tevens tegenverzoek, heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht [verweerster] niet te ontvangen in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen en heeft hij op zijn beurt de kantonrechter verzocht hem machtiging te verlenen om de woning en het bedrijfspand te verkopen en te leveren aan [C.] en [D.], respectievelijk de intussen verrichte levering onherroepelijk te bekrachtigen. Het hof, beschikkende in hoger beroep: verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.788,- voor salaris van de procureur en op € 248,- voor griffierecht; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs Wammes, Rijken en Van Zutphen en is op 19 juni 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier. 4.1 Uit het testament van erflater volgt dat er een ouderlijke boedelverdeling is gemaakt als bedoeld in artikel 4:1167 BW oud. Ingevolge artikel 129 van de overgangswet is van het aan ieder der deelgenoten in de ouderlijke boedelverdeling toegedeelde geen levering vereist. Aldus is [verweerster] ingevolge de ouderlijke boedelverdeling eigenaar geworden van o.a. de woning. De benificiaire aanvaarding brengt geen wijziging in deze overgang en doet aan de overgang van het eigendomsrecht van de woning niet af. [verweerster] was dus bevoegd tot verkoop en levering van de woning en zij had derhalve geen machtiging nodig om de woning te kunnen verkopen. Het bedrijfspand hoort in eigendom toe aan de Holding. Tot de nalatenschap behoren de aandelen van de Holding. De directeur van de Holding, [F.], was bevoegd om het bedrijfspand namens de Holding te verkopen. Het bedrijfspand als zodanig behoorde niet tot de nalatenschap. 4.2 Het hof constateert dat het verzoek in eerste aanleg was gebaseerd op artikel 4:202 lid 1 sub a BW en de kantonrechter heeft de door hem gegeven machtigingen dan ook verleend op grond van artikel 4:202 lid 1 sub a BW. Appellant heeft dit weliswaar bestreden, maar dat de kantonrechter dit artikel heeft toegepast, volgt genoegzaam uit de bestreden beschikking. Van een dergelijke beschikking staat op grond van artikel 676a Rv geen hoger beroep open. Uit hetgeen onder 4.1 met betrekking tot de woning is overwogen volgt dat [verweerster] als eigenaar van de woning deze machtiging niet nodig had om tot verkoop daarvan te kunnen komen. Deze omstandigheid -de machtiging voegt in zoverre niets toe- is niet redengevend om op basis van de vaste rechtspraak daaromtrent dit rechtsmiddelenverbod te doorbreken. De verstrekte machtiging heeft, zo begrijpt het hof, voorts betrekking op het -kort gezegd- voeren van een procedure in haar hoedanigheid van vereffenaar en zonder medewerking van de medevereffenaar ten laste van de nalatenschap en in zoverre had [verweerster] deze machtiging wél nodig. Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek in hoger beroep. 5 De slotsom 5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen zal het hof [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek in hoger beroep. 5.2 [verzoeker] zal in de proceskosten worden veroordeeld.