ECLI:NL:GHARN:2007:BB3972

7 augustus 2007

derde civiele kamer

rolnummer 2006/51

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest in het incident

in de zaak van:

1. de vennootschap onder firma

[appellante sub 1] v.o.f.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [appellante sub 3],

wonende te [woonplaats],

appellanten in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Zwolle,

zetelend te Zwolle,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

procureur: mr. L. Paulus.

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 26 januari 2005 en 6 juli 2005 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellanten tevens eisers in het incident (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerde tevens verweerster in het incident (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 6 oktober 2005 de gemeente aangezegd van de vonnissen van 26 januari 2005 en 6 juli 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven tevens incidentele vordering hebben [appellanten] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en één nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de gemeente zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te voldoen:

1. een bedrag van € 291.619,00 dan wel enig ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van winstderving;

2. een bedrag van € 14.614,93 dan wel enig ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van rentevergoeding over het hiervoor in onderdeel 1 genoemde bedrag tot 1 juni 2004;

3. een bedrag van € 4.215,-- ten titel van vergoeding van expertisekosten;

4. een bedrag van € 25.000,-- dan wel enig ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van vergoeding van immateriële schade, door de gemeente te voldoen door storting op rekening van het Ronald McDonald huis;

5. een bedrag van € 37.119,91 dan wel enig ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag ten titel van vergoeding van gemaakte kosten voor juridische bijstand;

6. de wettelijke rente over de hiervoor onder 1 tot en met 5 genoemde en toe te wijzen bedragen vanaf 1 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;

alsmede de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek inbegrepen.

2.3 Bij hetzelfde processtuk hebben [appellanten] tevens een incidentele vordering ingesteld inhoudende dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 juli 2005 zal schorsen voor zover [appellanten] hierbij zijn veroordeeld tot betaling aan de griffier van de op grond van art. 244 Rv in debet gestelde kosten van de deskundige ten bedrage van € 17.129,10, en wel tot het moment dat onherroepelijk tussen partijen zal zijn beslist.

2.4 De gemeente heeft een memorie van antwoord in het incident genomen.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

3.1 Het geschil in de hoofdzaak betreft de vraag of de gemeente aansprakelijk is jegens [appellanten] voor schade die zij zouden hebben geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van de gemeente bestaande uit onjuiste toezeggingen en/of informatieverstrekking betreffende het tijdstip van gereedkomen van het Lübeckplein, waaraan de door [appellanten] geëxploiteerde horecagelegenheid was gelegen.

3.2 In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente weliswaar onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [appellanten] door in de maanden juni tot en met september 2002 aan [appellanten] mede te delen dat het plein in december 2002 gereed zou zijn (tussenvonnis 26 januari 2005, r.o. 3.31 en 3.34), maar dat niet is gebleken dat [appellanten] dientengevolge schade hebben geleden (eindvonnis 6 juli 2005, r.o. 17). De rechtbank heeft alle vorderingen van [appellanten] jegens de gemeente afgewezen, de kosten van de procedure in eerste aanleg gecompenseerd, de gemeente veroordeeld in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en [appellanten] in de kosten van het voorlopig deskundigenbericht en deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3 De incidentele vordering van [appellanten] strekt ertoe om de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 6 juli 2005 op de voet van art. 351 Rv te schorsen voorzover [appellanten] zijn veroordeeld om aan de griffier de op grond van art. 244 Rv in debet gestelde kosten van de deskundige van € 17.129,10 te voldoen. Bij memorie van antwoord in het incident, onder 7, heeft de gemeente aangevoerd dat zij geen bezwaar heeft tegen schorsing van de tenuitvoerlegging aangezien zij geen crediteur is ter zake van de kosten van de deskundige.

3.4 Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun tegen de gemeente ingestelde incidentele vordering. Blijkens het dictum van het eindvonnis van 6 juli 2005 zijn [appellanten] op de voet van art. 244 Rv veroordeeld om de kosten van de deskundige aan de griffier te voldoen. In dit stadium van de procedure geldt de griffier derhalve als schuldeiser die als gevolg van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ondanks hoger beroep zou kunnen executeren. Een klacht over die uitvoerbaarverklaring bij voorraad behoorden [appellanten] daarom niet te richten tegen de gemeente maar tegen de griffier. Als in het ongelijk gesteld, zullen [appellanten] dan ook in de kosten van het incident worden veroordeeld.

3.5 Het hof overweegt ten overvloede het navolgende. De rechtbank heeft met toepassing van art. 244 lid 1 Rv [appellanten] ambtshalve veroordeeld om de in debet gestelde kosten van de deskundige aan de griffier te voldoen en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Uit art. 244 lid 3 in verband met 243 lid 3 Rv volgt echter dat de tenuitvoerlegging door de griffier van de ten laste van [appellanten] uitgesproken veroordeling wordt opgeschort indien blijkt dat de veroordeling nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hiervoor bedoelde veroordeling heeft uitgesproken. Voorzover de griffier van de rechtbank desondanks, vóór het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling, zou overgaan tot invordering dan kunnen [appellanten] daartegen een onmiddellijke voorziening bij voorraad vorderen in een kort geding tegen de griffier en, indien de griffier een tot invordering strekkend dwangbevel zou uitvaardigen dan staat voor [appellanten] de mogelijkheid open om hiertegen op de voet van art. 22 lid 4 Wet tarieven in burgerlijke zaken in verzet te komen bij de rechtbank.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident:

verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun vordering;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 september 2007 voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van de gemeente.

Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter open¬bare terechtzitting van 7 augustus 2007.