ECLI:NL:GHARN:2007:BB4880

4 september 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2003/869 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de stichting Stichting Isala Klinieken, gevestigd te Zwolle, appellante, procureur: mr. P.J.M. van Wersch, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr. L. Paulus. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 26 september 2006 verwijst het hof naar dat arrest. 1.2 Naar aanleiding van dit tussenarrest heeft Isala, onder overlegging van producties, een conclusie voor overlegging schriftelijk bewijs (hierna: de conclusie) genomen. 1.3 [geïntimeerde] heeft een antwoordmemorie overlegging schriftelijk bewijs genomen. 1.4 Ten slotte hebben beide partijen wederom de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 26 september 2006. 2.2 Ingevolge genoemd tussenarrest is Isala toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat [geïntimeerde] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade zou lijden. 2.3 Het hof stelt voorop dat met artikel 7:658 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Deze bepaling heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 2.4 In artikel 3 lid 1 van de bij de indiensttreding van [geïntimeerde] op 1 oktober 1999 geldende Arbeidsomstandighedenwet is onder andere bepaald dat de werkgever bij het organiseren van de arbeid, het inrichten van de arbeidsplaatsen en het bepalen van de produktie- en werkmethoden het volgende in acht moet nemen in het kader van de zorg voor een zo groot mogelijke veiligheid, een zo goed mogelijke bescherming van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn bij de arbeid, gelet op de algemeen erkende regelen der techniek, de stand van de bedrijfsgezondheidszorg, alsmede de stand van de ergonomie en die van de arbeidskunde of bedrijfskunde: a. tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd, moet de werkgever de arbeid zodanig organiseren, de arbeidsplaatsen zodanig inrichten en zodanige productie- en werkmethoden toepassen dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Artikel 3 lid 1 van de per 1 november 1999 in werking getreden Arbeidsomstandighedenwet 1998 houdt, voor zover ten dezen van belang, hetzelfde in. 2.5 Op grond van artikel 10 lid 1 van de destijds geldende Tabakswet (hierna: de Tabakswet) worden voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht, zonder dat daarbij hinder van het gebruik van tabaksprodukten wordt ondervonden. Op grond van artikel 10 lid 2 van de Tabakswet behoort tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval het instellen en handhaven van een verbod tabaksprodukten te gebruiken in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht. 2.6 Op grond van artikel 11 lid 1 van de Tabakswet kan bij algemene maatregel van bestuur aan degenen die -anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10- het beheer hebben over inrichtingen voor gezondheidszorg, (…), voor zover die inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, de verplichting worden opgelegd tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid. Op grond van artikel 11 lid 2 van de Tabakswet is artikel 10, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. 2.7 Op grond van artikel 2 lid 1 van het destijds geldende Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten (hierna: het Besluit) worden als categorieën van ruimten waarin ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet (Stb. 1988, 342) een verbod om tabaksprodukten te gebruiken ingesteld en gehandhaafd dient te worden, aangewezen: a. ruimten waarin zich loketten bevinden; (…) j. overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn. 2.8 Op grond van artikel 3 lid 1 van het Besluit zijn degenen die -anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 van de Tabakswet- het beheer hebben over inrichtingen voor gezondheidszorg (…), voor zover die inrichtingen behoren tot de in het tweede lid aangewezen categorieën, verplicht maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. 2.9 Partijen zijn het er over eens -het hof verwijst onder andere naar hetgeen Isala onder 3.3.3 van haar memorie van grieven en naar hetgeen [geïntimeerde] onder 20 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd- dat Isala in de periode dat [geïntimeerde] bij haar werkzaam was, op grond van artikel 10 en 11 van de Tabakswet en artikel 2 en 3 van het Besluit gehouden was zodanige maatregelen te treffen dat de werkzaamheden konden worden verricht, zonder dat daarbij hinder van het gebruik van tabaksproducten werd ondervonden. 2.10 Het hof is van oordeel dat de door Isala bij de conclusie overgelegde producties 2 tot en met 6 slechts een weergave bevatten van het algemene Arbo-beleid dat Isala in de jaren 1995 tot en met 1999 heeft gevoerd. Uit die stukken blijkt niet van een op het (niet-)roken toegespitst beleid, althans van een beleid gericht op het voorkomen van hinder als gevolg van het gebruik van tabaksproducten. 2.11 In rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest van 8 februari 2005 heeft het hof bij de beoordeling van het geschil de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: - [geïntimeerde] is feitelijk bij Isala werkzaam geweest in de functie van medisch secretaresse van [A.] in de periode van 1 oktober 1999 tot 1 juli 2000; - [A.] was ongeveer 14,5 tot 18 uur per week, de spreekuren daarin begrepen, aanwezig op de afdeling waar [geïntimeerde] werkzaam was. Van die uren rookte hij gedurende ongeveer 4 tot 10 uur (per week), voornamelijk in zijn werkkamer; - het kwam voor dat de deur van de werkkamer van [A.], die grenst aan het secretariaat, openstond; - [A.] en [B.] kwamen ieder wel eens met een brandende sigaret in de hand op het secretariaat; - [geïntimeerde] kwam wel eens in de werkkamer van [A.] op momenten dat daar werd gerookt; - [A.] rookte -in de periode dat [geïntimeerde] feitelijk bij Isala werkzaam was- gemiddeld 30 sigaretten per 24 uur en [B.] rookte in die periode nog meer dan dat. 2.12 In de onder 1.2 genoemde conclusie heeft Isala betoogd dat het hof op grond van deze in het tussenarrest van 8 februari 2005 genoemde feiten en omstandigheden niet heeft aangenomen, noch ervan is uitgegaan dat er -in het algemeen- op het secretariaat werd gerookt, dan wel dat [A.] en/of [B.] op het secretariaat rookte(n). Met deze stelling verliest Isala echter uit het oog dat [geïntimeerde], wanneer [A.] en [B.] met een brandende sigaret in hun hand heen en weer liepen van hun spreek-werkkamers naar het secretariaat, ook aan rook werd bloot gesteld. Ditzelfde geldt ook wanneer [A.] in zijn spreek-werkkamer rookte en de deur van deze kamer, die aan het secretariaat grensde, openstond. Hieraan doet niet af dat de secretaresses zelf niet rookten op het secretariaat. Het gaat in deze zaak om de schadelijke gevolgen die voor [geïntimeerde] zijn ontstaan door het rookgedrag van [A.] en [B.]. 2.13 Isala heeft bij de conclusie als productie 9 een interne notitie “Anti”-rookbeleid Sophia Ziekenhuis van 3 februari 1998 van het hoofd van het Facilitair Bedrijf, ook wel hoofd Civiele en Technische Sector genoemd, aan het managementteam en als productie 10 een aanvullende interne notitie van 17 april 1998 van dit zelfde hoofd aan het managementteam, overgelegd. In deze notities is vermeld dat als algemeen principe geldt dat in het ziekenhuis niet mag worden gerookt, behalve daar waar aangegeven is dat gerookt mag worden. Isala heeft niet toegelicht op welke wijze zij, in de periode dat [geïntimeerde] bij haar werkzaam was, de in deze notities vermelde uitgangspunten in concreet personeelsbeleid gericht op de gezondheid en de werkomstandigheden, ter voorkoming van hinder als gevolg van tabaksproducten, heeft vastgelegd. 2.14 Voorts heeft Isala als productie 11 bij de conclusie een brief van 12 december 2000 aan haar Ondernemingsraad overgelegd, met daarbij gevoegd een voorstel, gedateerd 7 december 2000, voor een nieuw rookbeleid. In bijlage 1 bij dit voorstel is een overzicht gegeven van de op dat moment geldende rookzones binnen de verschillende locaties van Isala. Het hof is van oordeel dat uit die bijlage -daarbij gaat het om de kolom rookgelegenheid voor personeel- niet kan worden afgeleid dat de secretaresseruimte waarin [geïntimeerde] werkzaam was en de spreek-werkkamers van [A.] en [B.] als rookzones zijn aangeduid. Dit betekent dat, gedurende de periode waarin [geïntimeerde] bij Isala werkzaam was, op grond van het kennelijk toen geldende rookbeleid, roken binnen die ruimten niet was toegestaan. Gelet hierop is niet van belang of deze spreek-werkkamers als “overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn”, zoals vermeld in artikel 2 lid 1 sub j van het Besluit kunnen worden beschouwd. Isala heeft overigens in de derde alinea van bladzijde 6 van de conclusie erkend dat ruimte, waarin zich een loket bevindt, als ruimte in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van het Besluit dient te worden aangemerkt, zodat aangenomen moet worden dat de secretaresseruimte ruimte in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van het Besluit is. 2.15 Het hof verwijst in dit verband ook naar het rapport van Andriessen en Geurst Expertises van 17 december 2001, waarin op bladzijde 4 wordt bevestigd dat er vóór 2001 geen rookbeleid binnen Isala werd gehanteerd. Wel werden afspraken gemaakt over het roken in gemeenschappelijke ruimtes. Specifiek op de afdeling gastro-enterologie was het beleid dat de secretaresses niet mochten roken en dat de specialisten het in feite zelf uitmaakten. 2.16 Isala heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit blijkt welke maatregelen zij ten behoeve van de afdeling waar [geïntimeerde] werkzaam was, heeft getroffen ter controle en handhaving van het door haar gestelde rookbeleid, althans om hinder voor [geïntimeerde] als gevolg van het rookgedrag van [A.] en [B.] te voorkomen. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat Isala [A.] en [B.] heeft aangesproken op hun rookgedrag en hen heeft verzocht te stoppen met roken, althans minder te gaan roken. 2.17 Uit het eerdergenoemde rapport van Andriessen en Geurst Expertises blijkt dat toen [geïntimeerde] eenmaal in de periode januari tot april 2000 -niet duidelijk is wanneer dit is geweest- expliciet tegenover [A.] heeft aangegeven dat zij last had van rook, [A.] [geïntimeerde] toen heeft toegezegd dat hij zijn rookgewoonte zou aanpassen en niet zou roken wanneer [geïntimeerde] bij hem in de buurt was. Daarmee werd echter niet uitgesloten, hetgeen ook in genoemd rapport is vermeld, dat [geïntimeerde], wanneer zij de werkkamer van [A.] binnenliep, kon worden blootgesteld aan rook. Overigens is dit -incidentele- overleg van [A.] met [geïntimeerde] onvoldoende om aan te nemen dat Isala aan haar in artikel 7: 658 BW omschreven zorgplicht heeft voldaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [A.] en [B.] niet slechts af en toe een sigaret rookten, maar dat zij als “zware” rokers moeten worden beschouwd. 2.18 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.10 van het tussenarrest van 26 september 2006 overwogen dat Isala niet heeft betwist hetgeen in het deskundigenrapport onder het kopje “arbeidsanamnese” op bladzijde 3 en aan het slot van de beantwoording van vraag 13 op bladzijde 8 is vermeld. 2.19 Vanzelfsprekend geldt dat een arbeidsanamnese een weergave is van de patiënt zelf, in dit geval van [geïntimeerde]. Hieraan doet echter niet af dat Isala de feitelijke beschrijving die [geïntimeerde] met betrekking tot haar werkruimte heeft gegeven, niet heeft betwist, noch vóór het hiervoor genoemde tussenarrest, noch daarna, met name niet in de conclusie. Van die beschrijving gaat het hof dan ook uit. 2.20 De werkruimte van [geïntimeerde] is ongeveer 7 x 4 meter en 3 meter hoog. De ruimte heeft één zijde met drie ramen. Bij mooi weer werden één of meer van deze ramen geopend. Voorts heeft de ruimte één zijde met twee deuren naar de wachtruimte en een balie (met schuifraam). In de overige twee zijden was een deur naar spreek-werkkamers. In de ruimte was centrale verwarming aanwezig, geen airconditioning, terwijl mechanische ventilatie onbekend was. 2.21 Ook ten aanzien van de ruimte waarin [geïntimeerde] werkzaam was, had van Isala tenminste mogen worden verwacht dat deze deugdelijk (mechanisch) werd geventileerd. 2.22 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen heeft Isala dan ook niet bewezen dat zij aan haar in artikel 7: 658 BW omschreven zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft voldaan. 2.23 Mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.12 van het tussenarrest van 26 september 2006 is overwogen, slagen de grieven 2 tot en met 7 slechts voor zover de kantonrechter in het bestreden vonnis voor recht heeft verklaard dat Isala volledig aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek alwaar werd gerookt. In zoverre kan dit vonnis niet in stand blijven. Ten aanzien van grief 1 heeft het hof in het tussenarrest van 8 februari 2005 beslist dat deze faalt. 2.24 Aangezien beide partijen over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. Ook op dit punt kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. De kosten van het deskundigenonderzoek, die het hof bij beschikking van 26 januari 2006 op een bedrag van € 1.080,- heeft begroot en die Isala heeft voorgeschoten, dienen eveneens door beide partijen, ieder voor de helft te worden gedragen. 2.25 Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en als volgt beslissen. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Zwolle) van 17 juni 2003 en opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat Isala voor 50% aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, lijdt en zal lijden ten gevolge van het feit dat zij bij Isala heeft gewerkt op een werkplek alwaar werd gerookt; veroordeelt Isala aan [geïntimeerde] de hiervoor vermelde schade te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; bepaalt dat partijen, ieder voor de helft, de kosten van de deskundige, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.24 vermeld, dienen te dragen; verklaart de hiervoor vermelde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Mannoury, Katz-Soeterboek en Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2007.