ECLI:NL:GHARN:2007:BB6262

6 september 2007 eerste civiele kamer rekestnummer 2007/812 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest op het verzoek van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 1], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 2], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 3. de vennootschap onder firma v.o.f. [appellant sub 3], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 4], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 5], gevestigd te [vestigingsplaats], 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant sub 6], gevestigd te [vestigingsplaats] appellanten, procureur: mr. W.R.H. Jager, in de zaak van: de stichting Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland, gevestigd te Zutphen en kantoorhoudende te Lochem, die bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 april 2007 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. R. Feunekes tot rechter-commissaris en mr. R.Ph. Elzas te Arnhem tot curator. 1.1 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 april 2007 is de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna te noemen: SGWN) op verzoek van haar bewindvoerder mr. R.Ph. Elzas, advocaat en procureur te Arnhem, op grond van het bepaalde in artikel 213f van de Faillissementswet (hierna: Fw) in staat van faillissement verklaard, waarbij tot rechter-commissaris is benoemd mr. R. Feunekes en tot curator mr. Elzas voornoemd. 1.2 Bij arrest van 4 juni 2007 van dit hof is SGWN in haar hoger beroep tegen voormeld vonnis niet-ontvankelijk verklaard. 1.3 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 juni 2007 is het verzet van appellanten tegen de faillietverklaring van SGWN afgewezen. 1.4 Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht. 2.1 Bij ter griffie van het hof op 6 juni 2007 ingekomen verzoekschrift zijn appellanten in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 29 juni 2007 en hebben zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brieven met bijlagen van 20 juli 2007, 27, 28 en 29 augustus 2007 van de procureur, van de brief van 26 juli 2007 van de curator van SGWN, mr. Elzas, van de brief van mr. J.M. Bosnak te Arnhem, met als bijlage een verweerschrift van 6 augustus 2007 met bijlagen van de advocaat van de belanghebbende De Nederlandse Bank N.V. (hierna: DNB), mr. A.J. Boorsma te Den Haag, alsmede van de brief met bijlagen van mr. Boorsma van 29 augustus 2007. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2007, waarbij namens appellanten is verschenen mr. H.S. Mensonides, advocaat te Amsterdam, die zich daarbij van pleitnotities heeft bediend, die daarbij werd vergezeld door ir. [A.] (zonder statutaire functie en/of schriftelijke volmacht van appellanten en/of SGWN). Namens DNB is verschenen mr. B.P.A.H. Schoenmakers, bijgestaan door mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag, die heeft verklaard overeenkomstig het ter zitting overhandigde op schrift gesteld standpunt van DNB. De curator van SGWN, mr. Elzas, is eveneens verschenen. Mr. Elzas heeft ter zitting de pagina’s 14 en 21 van het rapport inzake de jaarrekening over het boekjaar 2006 van SGWN overgelegd, waarop enkele penwijzigingen door hem zijn aangebracht. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 juni 2007. Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Rijke en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2007. 3.1 Het hof stelt vast dat in het beroepschrift een aantal onderwerpen wordt aangesneden waarop het reeds is ingegaan in zijn arrest van 4 juni 2007, houdende de niet-ontvankelijkverklaring van SGWN in haar beroep tegen het faillissementsvonnis, en in zijn beschikking van diezelfde datum, houdende de bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank omtrent het van kracht blijven van de noodregeling. Kopieën van deze uitspraken zijn aan dit arrest gehecht. 3.2 In de eerste plaats is van de kant van de appellanten aangevoerd dat de noodregeling ten onrechte is uitgesproken, dan wel van kracht gebleven. Alle in deze context aangevoerde argumenten stranden op hetgeen in voornoemde beschikking van 4 juni 2007, met name onder 3.4, is overwogen. In dit verband hebben de appellanten ter zitting ook nog betoogd dat de faillietverklaring niet op de voet van het - in deze toepasselijke - artikel 213f (nieuw) Fw kan worden uitgesproken, aangezien die bepaling bedoeld is voor verzekeraars. Dat begrip verzekeraar dient volgens de appellanten ingevuld te worden aan de hand van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), terwijl uit de onder de Wft geldende vrijstelling van de vergunningsplicht voor waarborg- en garantiefondsen volgt dat SGWN niet (meer) onder dit begrip verzekeraar valt. Dit argument faalt reeds omdat het stelsel van de Wft niet impliceert dat bedoelde fondsen geen (schade)verzekeraar zijn, maar slechts dat zij - als zij voldoen aan de vereisten van artikel 3:6 Wft - niet vergunningplichtig zijn. Aldus kunnen de appellanten aan de Wft-definitie van het in artikel 213f (nieuw) Fw gehanteerde begrip “verzekeraar” geen argumenten ontlenen voor hun stelling dat de rechtbank het faillissement niet op basis van dit artikel had mogen uitspreken. Uit het voorgaande volgt ook dat de stelling dat SGWN niet in de in artikel 1 Fw bedoelde toestand verkeert, geen bespreking behoeft. 3.3 Met betrekking tot de vraag of aan de in artikel 213f (nieuw) Fw gestelde vereisten voor faillietverklaring is voldaan, hebben de appellanten allereerst gesteld dat geen sprake zou zijn van een negatief eigen vermogen. Die stelling hebben zij slechts onderbouwd door te verwijzen naar twee bladzijden uit een - door de voormalige bestuurder van SGWN [B.] opgesteld - ‘rapport inzake de jaarrekening over het boekjaar 2006’. Op die bladzijden staat een balans, waarin onder ‘eigen vermogen’ per 31 december 2006 is opgenomen een bedrag van € 121.633,-- (positief). Ter zitting is van de kant van de appellanten toegegeven dat er geen accountantscontrole op deze cijfers heeft plaatsgevonden, terwijl niet is aangegeven hoe is of kan worden nagegaan dat deze cijfers met de werkelijkheid corresponderen. Van de zijde van de curator en DNB is gewezen op substantiële en structurele fouten in de gepresenteerde cijfers (en de daaraan ten grondslag liggende becijferingen in de bijbehorende verslagstukken), terwijl de curator daarnaast heeft aangegeven dat hij niet over stukken beschikt waarmee hij de juistheid van die cijfers kan verifiëren. Gelet ook op de zeer substantiële verschillen tussen deze cijfers en eerdere cijfers die ook door [B.] zijn opgesteld over 2005 (productie 3 bij het inleidend verzoek tot faillietverklaring) en 1 januari – 30 september 2006 (productie 4 bij het inleidend verzoek tot faillietverklaring), moet uit het voorgaande worden geconcludeerd dat de door de appellanten overgelegde balans niet kan afdoen aan de door dit hof reeds onderschreven conclusie dat met een ‘meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat SGWN een negatief eigen vermogen heeft’ (zie voornoemd arrest van 4 juni 2007 onder 3.6). Het hof blijft dan ook bij zijn vaststelling dat aan het eerste vereiste voor faillietverklaring is voldaan. 3.4 Met betrekking tot het tweede vereiste - dat er in casu op neerkomt dat het met de verleende machtiging te bereiken doel niet meer kan worden verwezenlijkt - hebben de appellanten erop gewezen dat zij nog met de bewindvoerder (thans curator) in gesprek waren en dat naar hun oordeel een oplossing binnen handbereik leek. Met betrekking tot concrete mogelijke oplossingen hebben zij echter slechts gewezen op de mogelijkheid dat Allianz Nederland schadeverzekering N.V. bereid zou zijn de portefeuille van SGWN over te nemen (in het kader van een samenwerking met de Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. voor toekomstige activiteiten op dit gebied). Ter zitting is echter niet gebleken dat op dit punt meer informatie beschikbaar is omtrent de van SGWN aan Allianz over te dragen risico’s dan reeds ter tafel was tijdens de zitting die voorafging aan voornoemd arrest van 4 juni 2007. Op grond van hetgeen onder 3.7 van dat arrest is overwogen, faalt derhalve ook dit bezwaar van de appellanten, nu niet gebleken is van enig reëel perspectief op het bereiken van het met de machtiging beoogde doel (in ieder geval: overdracht van de portefeuille). De enkele stelling dat de belangen van de appellanten (en die van andere betrokkenen) schade lijden als gevolg van het faillissement, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de appellanten inmiddels de heer [A.] bereid zouden hebben gevonden als gevolmachtigde van [B.] aan een oplossing te werken evenmin, reeds omdat de bevoegdheden binnen SGWN om tot een dergelijke overdracht te komen niet toekomen aan [B.], maar aan de bewindvoerder (thans curator). Wat ontbreekt zijn niet de bevoegdheden, maar de informatie omtrent de samenstelling van de portefeuille, welke informatie onontbeerlijk is om - op welke wijze ook - tot een overdracht te komen. 3.5 Het voorgaande impliceert dat het beroep faalt en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.