ECLI:NL:GHARN:2008:BC9855

Gerechtshof Arnhem Eerste meervoudige belastingkamer nummer 06/00161 U i t s p r a a k op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Oost/kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 15 maart 2006, nr. AWB 05/1984, in het geding tussen X BV te Z (hierna: belanghebbende) en de Inspecteur betreffende na te melden aan belanghebbende voor het boekjaar 1994/1995 opgelegde aanslag in de vennootschaps¬belasting. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1994/1995 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f. 8.309.752,-. 1.2. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de Rechtbank te Arnhem. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van f. 3.687.677. 1.4. De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 13 februari 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigden van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Gemachtigden hebben ter zitting eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. 1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht. 2.1. Tot november 1994 liep het boekjaar van belanghebbende van 1 november tot en met 31 oktober. Daarna is haar boekjaar gewijzigd in het kalenderjaar. De onderhavige aanslag (1994/1995) heeft betrekking op een lang boekjaar dat loopt van 1 november 1994 tot en met 31 december 1995. 2.2. Belanghebbende heeft zich in 1992 borg gesteld voor haar deelneming A BV (hierna: A) ter zake van bij de ABN-AMRO Bank en de Deutsche Bank door A gesloten overeenkomsten van geldlening. Hiervoor heeft belanghebbende van A een borgstellingsvergoeding verkregen. 2.3. Op 29 maart 1993 (boekjaar 1992/1993) en op 16 november 1993 (boekjaar 1993/1994) heeft de Deutsche Bank een bedrag van respectievelijk f. 5.040.00 en f. 503.121 (DM 450.000) verhaald op belanghebbende uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst. Belanghebbende heeft deze bedragen betaald aan de bank. 2.4. In het boekjaar 1992/1993 heeft belanghebbende een bedrag van f. 5.125.701 ten laste van haar winst gebracht. Dit bedrag heeft zij in de aangifte vennootschapsbelasting 1992/1993 bij de fiscale winstberekening meegenomen als een buitengewone last onder de noemer “voorziening vordering A o.a. verlies bij overname vordering op A (regresvordering uit hoofde van borgstelling) inclusief rente op de vordering”. 2.5. Belanghebbende heeft de regresvorderingen die zij verkreeg op A uit hoofde van de door haar als borg ten behoeve van de Deutsche Bank betaalde bedragen, geboekt tegen de waarde in het economische verkeer. Deze waarde is aanzienlijk lager dan de nominale waarde van de vorderingen. 2.6. Per 31 december 1995 heeft belanghebbende haar totale vordering op A, waaronder de regresvorderingen, als informeel kapitaal ingebracht in A. Een en ander is vastgelegd in een ongedateerde overeenkomst welke als titel draagt ‘Akte houdende de inbreng van een vordering ten titel van informeel kapitaal’. 2.7. Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur op de voet van artikel 13b, eerste en vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1995; hierna: de Wet) ter zake van de omzetting van de regresvorderingen op A in informeel kapitaal een bedrag van – voorzover hier van belang – f. 4.622.075 tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend. 3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de in onderdeel 2.7 bedoelde correctie heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende in het boekjaar 1992/1993 de regresvordering heeft afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. 3.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep in eerste aanleg. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof: - verklaart het hoger beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; - verklaart het beroep in eerste aanleg ongegrond. Aldus gedaan op 10 april 2008 te Arnhem door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. J.B.H. Röben en mr. G.T.K. Meussen, raadsheren en op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De voorzitter, (R. den Ouden) De Griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen. Afschriften aangetekend per post verzonden op: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Indien een vordering op een lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige wordt prijsgegeven en dit prijsgeven niet heeft geleid tot belastbare winst bij het lichaam waarin wordt deelgenomen, wordt ingevolge artikel 13b, eerste lid in verbinding met het vierde lid, van de Wet ter zake van dat prijsgeven tot de winst van de belastingplichtige gerekend een bedrag gelijk aan die afwaardering. 4.2. De rechtsstrijd van partijen ziet uitsluitend op de vraag of te dezen sprake is van “een schuldvordering die is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige”. De Rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord. Volgens de Rechtbank heeft belanghebbende de regresvordering, in het kader van de totaalwinst, terecht te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer ervan (die aanmerkelijk lager is dan de nominale waarde). Van een “afwaarderen” in zo-even bedoelde zin, is volgens de Rechtbank geen sprake. 4.3. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat het begrip “is afgewaardeerd” dient te worden uitgelegd in de context van het bepaalde in artikel 13b van de Wet, waarbij mede de bedoeling van de wetgever in ogenschouw moet worden genomen. 4.4. Art. 13b van de Wet is een zogenoemde anti-ontgaansbepaling die tot doel heeft te voorkomen dat opwaardering van een eerder afgewaardeerde vordering ten gunste van in Nederland belastbare winst in concernverband wordt ontgaan in situaties van (een geënsceneerde) sfeerovergang, bijvoorbeeld door de afgewaardeerde schuldvordering om te zetten in (in)formeel kapitaal om de daaruit ontstane voordelen in de toekomst onder het regime van de deelnemingsvrijstelling vrij van vennootschapsbelasting te kunnen genieten. De fiscale aftrekpost die voortvloeit uit het afwaarderen van de vordering zou op deze wijze zonder wettelijke regeling definitief kunnen worden gemaakt. Het Hof verwijst voor de ontstaansgeschiedenis van artikel 13b van de Wet naar de bijlage bij de conclusie van AG Van Kalmthout in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 9 februari 2000, nr. 34.490, BNB 2000/235. 4.5. In de wetsgeschiedenis - Memorie van antwoord, Kamerstukken II 1987/1988, 19 968, nr. 5, blz. 14 - is het volgende opgemerkt: “Wordt een moedermaatschappij aangesproken uit hoofde van een garantstelling ten behoeve van de dochter, dan verkrijgt zij een vordering op die dochter. De afwaardering van die vordering valt ook onder de werking van art. 13b. Naar mijn indruk hebben de voornoemde leden terecht de aandacht gevestigd op dit verschijnsel en is het nuttig hierover duidelijkheid te verschaffen. Naar mijn mening verkrijgt de moedermaatschappij bij een beroep op de garantstelling een vordering op de desbetreffende dochter die, op grond van de financiële situatie van de dochter, meteen kan worden afgewaardeerd ten laste van de winst van de moeder indien zij zich uit zakelijke overwegingen (niet voortvloeiend uit de positie van aandeelhouder) heeft garant gesteld. Naar mijn oordeel valt een dergelijke afgewaardeerde vordering indien die wordt omgezet in aandelenkapitaal onder de door mij voorgestelde regeling zodat het door de CDA-fractie gewenste resultaat door mijn voorstel wordt bereikt.” 4.6. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende met de omzetting van de regresvordering op A in informeel kapitaal tot doel heeft gehad te bereiken, hetgeen in overweging 4.4 is geschetst. Uit de in overweging 4.5 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever gevallen als het onderhavige onder de reikwijdte van art. 13b van de Wet vallen. 4.7. De tekst van de wet verzet zich naar het oordeel van het Hof niet tegen deze uitleg. Belanghebbende heeft in civielrechtelijke zin tot het nominale bedrag van hetgeen zij uit hoofde van de borgstelling jegens de bank heeft voldaan een regresvordering op A verkregen. Er is in zoverre sprake van een soort stelsel van communicerende vaten: de door de als borg gedane betalingen ontstane vermogensafname van belanghebbende wordt gecompenseerd door een gelijke vermogenstoename als gevolg van de verkregen regresvordering op A. Dat aan de regresvordering op het moment van haar ontstaan géén of slechts een zeer lage waarde kan worden toegekend, doet niet af aan de constatering dat op een ondeelbaar moment ná het ontstaan van de regresvordering in fiscaalrechtelijke zin tot een afwaardering van de desbetreffende schuldvordering wordt gekomen. Het Hof deelt dan ook niet de visie van belanghebbende dat in de onderhavige situatie sprake is van een verlies uit borgstelling dat buiten de reikwijdte van artikel 13b van de Wet valt. Niet de borgstelling zelf leidde tot het ontstaan van een verlies, maar de verminderde terugbetalingscapaciteit van A. Die betalingscapaciteit leidde tot een waarde van de regresvordering beneden de nominale waarde ervan en daarmee tot een afwaardering van de vordering ten laste van de winst. 4.8. Tot slot zij nog opgemerkt dat het Hof in dit verband de bewoordingen in de fiscale jaarrekening van belanghebbende niet maatgevend acht voor de fiscale duiding van de te onderscheiden transacties in relatie tot de toepasselijkheid van artikel 13b van de Wet. De door belanghebbende gebruikte terminologie van een voorziening uit hoofde van een borgstelling, doet er niet aan af dat wel degelijk kan worden gesproken van een ten laste van de Nederlandse winst van belanghebbende plaatsgevonden hebbende afwaardering van een schuldvordering op een verbonden lichaam. 4.9. Het gelijk is aan de Inspecteur. Het hoger beroep treft doel. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, doet aan deze conclusie niet af. 5. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.