ECLI:NL:GHARN:2008:BD7206

Arrest d.d. 15 juli 2008 Zaaknummer 107.002.309/01 (voorheen rolnummer 0800004) HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro, gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Metalektro, procureur: mr. F.J. Boom, tegen 1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden ] procureur: thans geen procureur (aanvankelijk mr. G. Altena, die zich aan de zaak heeft onttrokken). In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 22 november 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Bij exploot van 17 december 2007 is door Metalektro hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van 8 januari 2008. De conclusie van de memorie van grieven d.d. 11 maart 2008, tevens houdende wijziging van eis (met producties) luidt: "(…) het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, met zaak/rolnummer: 134909/KG ZA 07-322, gewezen tussen appellante en geïntimeerden, te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen: 1. te betalen aan appellante de contractuele boete ter hoogte van EURO 24.500,--, overeenkomstig artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst (productie 3 bij dag- vaarding), wegens ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van geïntimeerden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, alsmede tot betaling van aanvullende schade- vergoeding en kosten van verhaal nader op te maken bij staat; 2. te betalen aan appellante een bedrag van EUR 16.345,67 aan achterstallige huur- penningen, alsmede nog te vervallen huurpenningen tot en met de dag dat de huurovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd respectievelijk een vergoeding gelijk aan de hoogte van de huurpenningen tot en met de dag de woning aan de [adres] te [plaats] ontruimd zal zijn opgeleverd, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf datum verzuim tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd; 3. te betalen aan appellante een bedrag van EURO 2.450,-- (zijnde 15% van het bedrag aan achterstallige huurpenningen), overeenkomstig artikel 22 lid 4 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst (productie 1 bij de dagvaarding), te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd; 4. gedaagden te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het te dezen te wijzen arrest, althans binnen een Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, de woning gelegen aan de [adres] te [plaats], met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop van hunnentwege bevinden respectievelijk bevindt, vóór of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van de ontruiming volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van appellante te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, met machtiging van appellante om bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd houden zelf te bewerken met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van gedaagden; en voorts 5. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties." Het aanvankelijk tegen [geïntimeerden ] verleende verstek is op de rolzitting van 5 februari 2008 gezuiverd doordat mr. G. Altena zich procureur heeft gesteld. Nadat mr. Altena zich op 8 april 2008 aan de zaak heeft onttrokken, heeft zich voor [geïntimeerden ] geen andere procureur gesteld. Vervolgens heeft Metalektro een akte niet dienen genomen, welke op de rolzitting van 22 april 2008 is verleend. Ten slotte heeft Metalektro de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Metalektro heeft vijf grieven opgeworpen. Met betrekking tot de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2. (2.1 t/m 2.25) van het bestreden kortgedingvonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Met betrekking tot de wijziging van eis 2. Metalektro heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd zoals hiervoor vermeld. Tegen deze wijziging van de eis is van de zijde van [geïntimeerden ] geen bezwaar gemaakt. Nu ook de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten, zal het hof recht doen op de gewijzigde vordering. Met betrekking tot het spoedeisend belang 3. De vraag of in kort geding voldoende spoedeisend belang bestaat bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Dat betekent in het concrete geval dat het hof als appelrechter - ambtshalve - de taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken en, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, te beoordelen in hoeverre de vorderingen van Metalektro als oorspronkelijk eisende partij naar de actuele stand van zaken uit hoofde van spoedeisendheid voor toewijzing in aanmerking komen. 3.1 Met betrekking tot het onder 1, 2 en 3 van de conclusie van de memorie van grieven gevorderde geldt dat het daarbij gaat om zuivere geldvorderingen, en niet om nevenvorderingen bij de eveneens gevorderde ontruiming die daarmee nauw verwant zijn. Volgens vaste rechtspraak (vgl. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489, 30 juni 2001, NJ 2001, 389 en 15 juni 2007, NJ 2008, 153) is terughoudendheid op zijn plaats met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom. De vordering dient niet alleen voldoende aannemelijk te zijn, maar daarnaast dienen naar behoren feiten en omstandigheden te worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. 3.2 Nog afgezien van het feit dat in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door Metalektro gevorderde geldsommen (volledig) opeisbaar en door [geïntimeerden ] (in het geheel) verschuldigd zijn, heeft Metalektro geen feiten gesteld of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat met betrekking tot deze geldvorderingen een voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. 3.3 Dit leidt tot afwijzing van de gevorderde veroordeling op dit onderdeel, wat van die geldvorderingen derhalve ook zij. 4. Met betrekking tot de in kort geding gevorderde ontruiming door [geïntimeerden ] van de door hun bewoonde woning aan de [adres] te [plaats] overweegt het hof dat de voorzieningenrechter een in kort geding verzochte ontruiming slechts mag bevelen wanneer voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter dienovereenkomstig zal beslissen wanneer deze tot oordelen zou worden geroepen. 4.1 In het midden kan blijven of de huurovereenkomst reeds is beëindigd door de namens [geïntimeerden ] gedane opzegging in de faxbrief van hun advocaat d.d. 13 augustus 2007, herhaald in diens faxbrief d.d. 16 augustus 2007, dan wel of die opzegging teniet is gegaan door het vervallen van de tussen partijen ter gelegen-heid van het kort geding in eerste aanleg gesloten vaststellingsovereenkomst. Metalektro heeft immers onweersproken gesteld dat [geïntimeerden ] sinds oktober 2006 in het geheel geen huur meer hebben betaald. Zelfs indien zou blijken dat [geïntimeerden ] gelet op de staat van het gehuurde gerechtigd zouden zijn een deel van de huurprijs in te houden - hetgeen zij in eerste aanleg hebben betoogd, maar door Metalektro is betwist - dan vormt naar het voorlopig oordeel van het hof het gegeven dat er al gedurende lange tijd in het geheel geen huur wordt betaald op zich voldoende grond voor ontbinding van de huurovereenkomst. Van Metalektro kan immers in redelijkheid niet worden gevergd wel de eigenaarslasten van de woning te moeten dragen, maar het genot van de huurpenningen te missen. Dit laatste vormt een voldoende spoedeisend belang bij dit deel van de vordering, zoals die in appel is gewijzigd. 4.2 Door in hoger beroep geen verweer te voeren hebben [geïntimeerden ] zelf bewerkstelligd dat hun - mogelijke - belangen bij het verdere gebruik van het gehuurde niet kunnen worden gewogen tegenover het belang van Metalektro bij ontruiming ervan. 4.3 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof de vordering tot ontruiming van het gehuurde toewijsbaar. Het gerechtshof: vernietigt het kortgedingvonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de daarin opgenomen proceskostenveroordeling en in zoverre opnieuw rechtdoende veroordeelt [geïntimeerden ] om binnen vier weken na betekening van het te dezen te wijzen arrest de woning gelegen aan de [adres] te [plaats], met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop van hunnentwege bevinden respectievelijk bevindt, vóór of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van de ontruiming volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Metalektro te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden; wijst af het meer of anders gevorderde; bekrachtigt het beroepen kortgedingvonnis voor het overige; begroot de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Metalektro gevallen in totaal op € 1.293,31, zijnde € 399,31 aan verschotten (€ 99,21 explootkosten en € 300,-- vast recht) en op € 894,-- aan salaris voor de procureur, en veroordeelt [geïntimeerden ] daarvan te betalen de helft, zijnde € 646,66; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 juli 2008 in bijzijn van de griffier. 5. Door de toewijzing van de in appel gewijzigde vordering tot ontruiming door [geïntimeerden ] van het gehuurde kan, ondanks dat de grieven tegen toewijzing van de geldvorderingen falen, het beroepen kortgedingvonnis - behoudens de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling - niet in stand blijven. 5.1 Het hof zal daarom opnieuw recht doen in voege als na te melden. Het hof oordeelt geen grond aanwezig om ook de mede gevorderde machtiging op Metalektro om de ontruiming zonodig zelf, met inroeping van de sterke arm, uit te doen voeren, toe te wijzen, nu deze niet op de wet berust. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Onverenigbaar met die regel is dat de rechter niettemin de verhuurder zou machtigen om zelf de ontruiming te bewerkstelligen; in zoverre derogeert artikel 556 lid 1 Rv bij ontruimingsbeslissingen aan artikel 3:299 BW. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging om bevoegd te zijn de hulp van de sterke arm in te roepen. Die bevoegdheid ontleent hij immers rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. 5.2 [geïntimeerden ] zullen als in appel gedeeltelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de helft van de aan de zijde van Metalektro in hoger beroep gevallen kosten (totaal 1 procespunt, tarief II).