ECLI:NL:GHARN:2008:BD9860

17 juni 2008

Familiekamer

Zaaknummer 200.003.125

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in het principaal beroep en in het incident,

verweerder in het incidenteel beroep,

verder te noemen “de vader”,

procureur mr. H. van Ravenhorst,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats],

verweerster in het principaal beroep en in het incident,

verzoekster in het incidenteel beroep,

verder te noemen “de moeder”,

procureur mr. T.J. van Veen.

1.1 Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 19 juli 2007 en 17 januari 2008, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 157288 / FA RK 07-11493.

2.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 februari 2008, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 17 januari 2008. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

Primair

A. Te bepalen dat indien de moeder gaat verhuizen naar [plaatsnaam], de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man in [woonplaats] zullen hebben en dat de moeder een uitgebreide omgangsregeling zal hebben met de kinderen, inhoudende een omgangsregeling als vermeld in productie 4, althans een omgangsregeling die het hof juist acht;

B. Vervangende toestemming in plaats van de moeder te verlenen en te bepalen dat [kind 1] en [kind 2] het onderwijs aan de [school X] zullen afronden (tot 2010 respectievelijk 2011, of zoveel langer als nodig mocht zijn);

Subsidiair

C. te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder zullen hebben;

D. vervangende toestemming in plaats van de moeder te verlenen en te bepalen dat [kind 1] en [kind 2] het onderwijs aan de [school X] zullen afronden (tot 2010 respectievelijk 2011, of zoveel langer als nodig mocht zijn);

E. een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen, inhoudende een omgangsregeling als vermeld in productie 4, althans een omgangsregeling die het hof juist acht.

Tevens heeft de vader ten aanzien van de bij de bestreden beschikking bepaalde uitvoerbaarheid bij voorraad bij wijze van incident verzocht deze beschikking te schorsen totdat in het hoger beroep in de hoofdzaak is beslist.

2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 3 april 2008 heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Zij heeft daarbij tevens incidenteel beroep, door haar zelfstandig verzoek genoemd, ingesteld. Zij verzoekt het hof de vader in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel die verzoeken af te wijzen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de bestreden beschikking van 17 januari 2008 te bekrachtigen;

2. te bepalen dat, als de vader weigert zijn medewerking te verlenen aan inschrijving van de kinderen na de verhuizing op het adres in [plaatsnaam] en inschrijving op de school [school Y] in [plaatsnaam], de beslissing van uw hof in de plaats treedt van de benodigde toestemming van de vader;

3. na de zomervakantie een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen, luidende als volgt:

- eenmaal in de 14 dagen een weekend van vrijdag na school tot maandagochtend aanvang school;

- het volgende weekend na 14 dagen vangt aan op woensdag na school en eindigt daarop volgend op maandagochtend aanvang school;

- daarnaast de overige woensdagen na schooltijd tot donderdagochtend aanvang school;

- de helft van de schoolvakanties en de feestdagen.

2.3 De vader heeft bij verweerschrift ingekomen ter griffie van het hof op 23 april 2008 gereageerd op het incidenteel beroep. Dit verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van het incidenteel beroep.

2.4 De mondelinge behandeling in het incident heeft op 20 maart 2008 plaatsgevonden en is aangehouden tot de mondelinge behandeling in de hoofdzaak die is bepaald op 24 april 2008. De behandeling van hoofdzaak en incident heeft vervolgens plaatsgevonden op 24 april 2008. Partijen zijn in persoon verschenen, de vader bijgestaan door mr. M. Leusink, advocaat te Arnhem, en de moeder bijgestaan door mr. M.W. Riezebosch, advocaat te Ede. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is op 20 maart 2008 verschenen mevrouw mr. [...] en op 24 april 2008 mevrouw [...].

2.5 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 18 maart 2008, met bijlage van de advocaat van de moeder, mr. Riezenbosch .

2.6 Desgevraagd heeft mr Riezenbosch tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van het verweerschrift in het incidenteel beroep, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met de overlegging daarvan. Het hof slaat daarom ook acht op dit verweerschrift.

3 De vaststaande feiten

3.1 Partijen hebben een relatie met elkaar gehad en vanaf 1995 met elkaar samengeleefd, welke samenleving in juli 2004 is beëindigd.

3.2 Uit de relatie van partijen zijn geboren:

- [kind 1], hierna te noemen “[kind 1]”, op [geboortedatum] 1998, en

- [kind 2], hierna te noemen “[kind 2]”, op [geboortedatum] 2000.

De vader heeft voornoemde kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

3.3. Partijen hebben de gevolgen van de verbreking van hun samenleving vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, door de vader ondertekend op 30 augustus 2005 en door de moeder ondertekend op 20 september 2005. In deze vaststellingsovereenkomst zijn zij onder meer overeengekomen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder hebben en zijn zij voorts de navolgende omgangsregeling overeengekomen:

“De man zal de volgende omgang met de kinderen hebben :

Eenmaal per 14 dagen gedurende een weekeinde bij hem, welk weekeinde ingaat op vrijdag 18:00 uur en afloopt op maandagochtend aanvang school. Het volgende weekeinde na 14 dagen vangt al aan op woensdag na schooltijd en eindigt daaropvolgend op maandagochtend aanvang school. Daarnaast verblijven de kinderen de overige woensdagen na schooltijd tot donderdagochtend aanvang school bij de man.

De vakanties worden bij helfte verdeeld en in onderling overleg bepaald; dat geldt ook voor de feestdagen.”

3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 5 juni 2007, heeft de vader verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- te bepalen dat [kind 1] en [kind 2] hun hoofdverblijf bij de vader zullen hebben en dat de moeder

een uitgebreide omgangsregeling zal hebben met [kind 1] en [kind 2], inhoudende een

omgangsregeling als vermeld in productie 7, behorend bij het verzoekschrift in eerste aanleg;

- vervangende toestemming in plaats van de moeder te verlenen en te bepalen dat [kind 1] en

[kind 2] onderwijs zullen blijven volgen aan de [school X] te [woonplaats];

- de beschikking van de rechtbank Arnhem van 2 januari 2007 te wijzigen in die zin dat de

kinderalimentatie met ingang van de te dezen te wijzen beschikking op nihil wordt gesteld en

te bepalen dat de moeder zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en

[kind 2] en wel met een bedrag dat nog nader bepaald zal moeten worden, eerst nadat de

moeder haar financiële stukken aan de rechtbank heeft overgelegd, met ingang van de

datum van de beschikking;

subsidiair:

- te bepalen dat [kind 1] en [kind 2] hun hoofdverblijf bij de moeder zullen hebben;

- vervangende toestemming in plaats van de moeder te verlenen en te bepalen dat [kind 1] en

[kind 2] onderwijs zullen blijven volgen aan de [school X] te [woonplaats];

- een omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] vast te stellen, inhoudende een

omgangsregeling als vermeld in productie 8, behorend bij het verzoekschrift in eerste aanleg;

meer subsidiair:

- te bepalen dat [kind 1] en [kind 2] hun hoofdverblijf bij de moeder zullen hebben;

- vervangende toestemming in plaats van de moeder te verlenen en te bepalen dat [kind 1] en

[kind 2] gedurende het schooljaar 2007/ 2008 en 2008/ 2009 onderwijs zullen blijven volgen aan

de [school X] in [woonplaats];

- een omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] vast te stellen, inhoudende een

omgangsregeling als vermeld in productie 9, behorend bij het verzoekschrift in eerste aanleg.

3.5 De moeder heeft bij zelfstandig verzoekschrift van 10 juli 2007, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 10 juli 2007, verzocht om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij de moeder is en de vader te bevelen binnen twee dagen na betekening van de in deze te wijzen beschikking zijn medewerking te verlenen aan het inschrijven van [kind 1] en [kind 2] op de school [school Y] te [plaatsnaam] en als dit niet is geschied, aan de moeder vervangende machtiging te verlenen voor de ontbrekende toestemming van de vader, zodat zij [kind 1] en [kind 2] alsnog op voornoemde school kan inschrijven.

3.6 Bij de onder 1.1 genoemde beschikking van 19 juli 2007 heeft de rechtbank de beschikking op de verzoeken van partijen aangehouden en de zaak naar mediation verwezen, de voorlopige verblijfplaats voor het geval de moeder (uit [woonplaats]) gaat verhuizen, voorlopig vastgesteld bij de vader en indien de moeder niet gaat verhuizen, als voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] vastgesteld, dat deze kinderen bij de vader verblijven:

- éénmaal per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot maandagochtend aanvang school;

- het volgend weekend na 14 dagen vangt aan op woensdag na schooltijd en eindigt

daaropvolgend op maandagochtend aanvang school;

- daarnaast de overige woensdagen na schooltijd tot donderdagochtend aanvang school;

- de helft van de schoolvakanties en de feestdagen en

vervolgens bepaald dat de beslissingen ten aanzien van de voorlopige verblijfplaats en voorlopige omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad zijn.

3.7 Bij de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 17 januari 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] afgewezen en de gewone verblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] bij de moeder vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank in die beschikking bepaald dat de vader zijn medewerking dient te verlenen aan de inschrijving van [kind 1] en [kind 2], na hun verhuizing, op het adres in [plaatsnaam], en bepaald dat [kind 1] en [kind 2] in ieder geval tot de zomervakantie 2008 onderwijs blijven volgen aan hun huidige school in [woonplaats]. Tot de datum van schoolwijziging heeft de rechtbank in de bestreden beschikking de navolgende omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] vastgesteld:

- eenmaal per veertien dagen een weekend van vrijdag 18.00 uur tot maandagochtend aanvang

school;

- het volgende weekend na 14 dagen vangt aan op woensdag na schooltijd en eindigt

daaropvolgend op maandagochtend aanvang school;

- daarnaast de overige woensdagen na schooltijd tot donderdagochtend aanvang school;

- de helft van de schoolvakanties en de feestdagen;

verder bepaald dat na de aanvang van de nieuwe school in [plaatsnaam] partijen, met deze regeling als uitgangspunt, een aanpassing in het belang van [kind 1] en [kind 2] overeen dienen te komen en het meer of anders verzochte afgewezen.

4 De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep en in het incident.

4.1 Tussen partijen zijn in geschil de gewone verblijfplaats van de kinderen, de omgangsregeling tussen de niet verzorgende ouder en de kinderen en de schoolkeuze van de kinderen. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening bij een geschil tussen de ouders, zoals het onderhavige, beslissen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.

4.2 Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen is het volgende gebleken. Na de verbreking van de samenleving in juli 2004 zijn partijen een uitgebreide omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] overeengekomen. Deze omgangsregeling komt er op neer, dat in een periode van 28 dagen de kinderen 17 dagen/nachten bij de moeder zijn en 11 dagen/nachten bij de vader. Naast deze omgangsregeling heeft er meer contact tussen de vader en de kinderen bestaan. De vader heeft gesteld dat hij nagenoeg dagelijks contact met de kinderen heeft. De moeder heeft dit ook erkend, zij het dat zij dit contact - buiten de omgangsregeling om - als een inbreuk op haar privacy ervaart. Wat hier verder ook van zij, vaststaat dat de vader zeer betrokken is bij het leven van de kinderen en dat hij - naast de moeder die het merendeel van de verzorging en opvoeding voor haar rekening neemt - ook een groot deel van de feitelijke zorg van de kinderen op zich heeft genomen. Buiten geschil is ook dat beide ouders zeer goed in staat zijn om de verzorging en opvoeding van de kinderen voor hun rekening te nemen. Tot op heden woonden partijen dicht bij elkaar in [woonplaats]. De omgangsregeling is redelijk tot goed verlopen, zij het dat de moeder stelt dat hierover altijd veel discussie is gevoerd. De moeder heeft sedert enige jaren een relatie met haar in [plaatsnaam] woonachtige vriend. Medio mei 2007 heeft de moeder aan de vader bij een gesprek, dat in het kader van mediation plaatsvond, meegedeeld dat zij voornemens is om met de kinderen naar [plaatsnaam] te verhuizen. De moeder hoopte met de vader tot overeenstemming te komen over de verhuizing, maar dit is niet gelukt. De moeder is tot op heden niet verhuisd. Zij heeft de vader bij brief van 5 februari 2008 meegedeeld dat zij, in het belang van de kinderen, de vader en haarzelf, in het schooljaar 2007/2008 in haar woning in [woonplaats] blijft wonen en de kinderen op de [school X] in [woonplaats] blijven.

Tevens heeft de moeder in deze brief de belangen van de kinderen, zoals deze zijn: veiligheid, stabiliteit, vertrouwen, respect, rust, duidelijkheid en regelmaat, kind kunnen zijn, grenzen en welzijn omschreven. Dit zijn belangen die de vader, naar hij ter mondelinge behandeling voor het hof heeft aangegeven, volledig onderschrijft.

De vader is het niet eens met de verhuizing van de kinderen naar [plaatsnaam], omdat hij - kort samengevat - van oordeel is dat deze verhuizing niet in het belang van de kinderen is. De kinderen worden, zonder dat daartoe de noodzaak bestaat, uit hun vertrouwde omgeving van zowel huis als school weggehaald. De kinderen zelf willen volgens hem ook niet verhuizen. Zijn vaderrol wordt door deze verhuizing beknot. Wanneer de moeder toch wil verhuizen, dan kunnen de kinderen de hoofdverblijfplaats bij hem hebben, zodat zij in hun vertrouwde omgeving blijven wonen en op hun huidige school kunnen blijven.

De moeder daarentegen stelt - kort samengevat – dat zij de verhuizing zeer zorgvuldig heeft voorbereid en dat zij heeft onderzocht of zij en haar vriend niet in [woonplaats] konden gaan samenwonen, maar dat dit vanwege de werkzaamheden van haar vriend onmogelijk is gebleken. Voorts ligt [plaatsnaam] ten opzichte van het woonadres van de vader slechts tien kilometer verder op, zodat de ruime omgangsregeling die de vader heeft, voortgezet kan worden. De vader wordt (met uitzondering van de dagen dat hij de kinderen door de week verzorgt en zij tussen de middag door hem werden opgehaald) niet tot nauwelijks beknot in de omgang met de kinderen. Weliswaar willen de kinderen liever niet verhuizen, maar de kinderen zijn flexibel en bij een goede voorbereiding van de verhuizing zullen zij zich snel aan die nieuwe situatie aanpassen.

4.3 Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 1:253a BW volgt dat de rechter een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof zal bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen. Hoezeer het belang van het kind een overweging van eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen kunnen zwaarder wegen (vgl: HR 25-04-2008,07/13231HR, LJN BC5901).

Het hof is van oordeel dat de moeder ten aanzien van de verhuizing een weloverwogen beslissing heeft genomen. Zij heeft eerst na te hebben onderzocht of het voor haar en haar vriend niet mogelijk was een huis in [woonplaats] te betrekken, er voor gekozen naar [plaatsnaam] te verhuizen. De moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar vriend door zijn werkzaamheden (hij houdt zich bezig met de opslag van backup tapes voor diverse opdrachtgevers; deze backup tapes worden opgeslagen in een bunker onder zijn woning) niet kan verhuizen. Het gaat goed met de kinderen, daarover zijn partijen het eens. De moeder neemt - zoals hiervoor onder 4.2. overwogen het merendeel van de verzorging en opvoeding voor haar rekening. De moeder staat een uitgebreide omgangsregeling van de vader voor, ook als zij met de kinderen zal zijn verhuisd. De door de moeder te betrekken woning in [plaatsnaam] ligt slechts 10 kilometer van de woning van de vader in [woonplaats]. Het belang van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te doen zijn, is naar het oordeel van het hof niet zwaarder dan het belang van de moeder om de hoofdverblijfplaats bij haar te laten. Weliswaar brengt een verhuizing voor de kinderen enige aanpassing voor de kinderen met zich, maar niet is gebleken dat de verhuizing niet in hun belang is. Daarbij komt dat de plaats waarnaar moeder verhuist zo dicht bij de woonplaats van de vader ligt, dat hij nog steeds in staat moet worden geacht zijn vaderrol op een wijze zoals hij deze voorstaat voort te kunnen zetten terwijl ook de kinderen hun sociale contacten in [woonplaats] niet behoeven te verliezen. Enige beperking ligt slechts in de opvang tussen de middag wanneer de kinderen naar school gaan. De moeder heeft toegezegd om haar volle medewerking aan de omgang te blijven geven, zoals zij ook altijd heeft gedaan. De raad heeft ter mondelinge behandeling aangegeven geen aanwijzingen te hebben dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen van de moeder naar de vader in hun belang is. De raad ziet geen meerwaarde in het alsnog uitvoeren van een raadsverzoek, zoals door de vader verzocht. Het hof volgt de raad in dit standpunt. Het hof acht zich voldoende voorgelicht. Alle omstandigheden, zoals hiervoor genoemd, afwegende acht het hof een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen van de moeder naar de vader niet wenselijk. Dit betekent dat de moeder naar [plaatsnaam] zal kunnen verhuizen en de kinderen haar daarin zullen volgen.

4.4 Het hof is voorts van oordeel dat de moeder voldoende heeft aangetoond dat zij weloverwogen tot de schoolkeuze “[school Y]” in [plaatsnaam] is gekomen. De vader heeft weliswaar bezwaren geuit tegen de schoolkeuze, maar het hof passeert deze bezwaren, nu de vader - naar ter mondelinge behandeling is gebleken - zich in tegenstelling tot de moeder niet heeft willen oriënteren op de diverse schoolmogelijkheden in [plaatsnaam]. Het hof acht het niet in het belang van de kinderen, dat wanneer zij hun hoofdverblijfplaats in [plaatsnaam] hebben, zij op hun huidige school in [woonplaats] blijven. Het gaat [kind 1] en [kind 2] goed. Er is geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de kinderen niet flexibel zullen reageren op een nieuwe school. De moeder heeft het afgelopen jaar de kinderen kunnen voorbereiden op hun nieuwe woon- en schoolomgeving en dat daadwerkelijk gedaan. Het wordt in het belang van de kinderen geacht dat zij zo dicht mogelijk in de buurt van hun woning naar school kunnen gaan. Het hof ziet geen aanleiding om te bepalen dat de toestemming van het hof in de plaats zal treden van de toestemming van de vader voor inschrijving van de kinderen op het adres in [plaatsnaam] en de school “[school Y]”, nu de vader ter mondelinge behandeling heeft toegezegd zijn toestemming voor beide inschrijvingen te zullen geven wanneer het hof de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder in stand laat en er toestemming voor de schoolgang van de kinderen naar [plaatsnaam] wordt gegeven.

4.5 Met betrekking tot de omgangsregeling zal het hof in het belang van de kinderen bepalen dat de omgang wordt voortgezet op de wijze, zoals partijen deze omgang al waren overeengekomen met dien verstande dat de omgang die op vrijdag begint, in plaats van vrijdagmiddag om 18:00 uur, aanvangt op vrijdagmiddag na school.

4.6. Nu het hof uitspraak doet in de hoofdzaak heeft de vader geen belang meer bij zijn verzoek in het incident, zodat de man in dit verzoek niet ontvankelijk zal worden verklaard.

5 De slotsom

Op grond van het hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof in het incident de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en in de hoofdzaak de bestreden beschikking, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen te bekrachtigen voorzover het betreft de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2], de medewerking van de vader aan de inschrijving van de kinderen op het adres in [plaatsnaam], en de bepaling dat de kinderen tot de zomervakantie van 2008 onderwijs blijven volgen aan hun huidige school in [woonplaats] en te vernietigen voorzover het betreft de omgangsregeling.

Het hof beschikkende in het incident en in het principaal en het incidenteel beroep:

verklaart de vader niet ontvankelijk in zijn verzoek in het incident;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 17 januari 2008, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en daarbij een omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] is vastgesteld en in zoverre opnieuw beschikkende:

stelt vast als omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] en [kind 2] dat de vader recht op omgang heeft :

- eenmaal per veertien dagen een weekend van vrijdag na school tot maandagochtend aanvang

school;

- het volgende weekend na 14 dagen vangt aan op woensdag na schooltijd en eindigt

daaropvolgend op maandagochtend aanvang school;

- daarnaast de overige woensdagen na schooltijd tot donderdagochtend aanvang school;

- de helft van de schoolvakanties en de feestdagen;

bekrachtigt de bestreden beschikking, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs Van Zutphen, Van den Dungen en Van Gelder bijgestaan door de griffier en is op 17 juni 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.