ECLI:NL:GHARN:2008:BF0496

Parketnummer: 21-002282-07

Uitspraak d.d.: 8 september 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Amsterdam

zitting houdende te

Arnhem

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 29 mei 2007 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1957],

[adres en woonplaats].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 11 februari 2008 en 25 augustus 2008 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouwen, mr. D.S.P. Fransen en mr M.E. Rosing, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij, in of omstreeks de periode van 10 januari 2006 tot en met 30 oktober 2006 te [plaatsnaam], meermalen, althans eenmaal, terwijl hij (telkens) als degene die het gezag uitoefende over de jongeren [jongere A], [geboortedatum] en [jongere B], [geboortedatum], althans terwijl hij zich (telkens) met de feitelijke verzorging van die jongeren had belast, (telkens) niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat voornoemde jongeren, als leerling van een school, waren ingeschreven.

Preliminaire verweren

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging van verdachte en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd:

a) Er is sprake van "détournement de pouvoir", nu het doel van de vervolging van verdachte in feite is een halt toe te roepen aan niet bekostigde scholen die volgens de Inspectie niet voldoen aan de norm die de Minister van OCW deze scholen wil opleggen. Het instrument dat wordt gebruikt om de school aan de wettelijke eisen te laten voldoen, is de strafrechtelijke vervolging van ouders voor verzuim van de leerplicht. De bevoegd-heid tot strafrechtelijke vervolging wordt aldus gebruikt voor een ander doel (namelijk voor het reguleren van particulier onderwijs) dan waarvoor deze bevoegdheid op grond van de Leerplichtwet (Lpw) mag worden aangewend (namelijk waarborgen dat kinderen onderwijs genieten en niet verzuimen).

Dat het openbaar ministerie zijn bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan de Lpw beoogt, blijkt ook uit de "Aanwijzing strafrechtelijke aanpak schoolverzuim", waarin onder 6 staat vermeld dat het openbaar ministerie de ouder vervolgt in geval van "absoluut en luxe schoolverzuim". In punt 1.b. staat vermeld dat onder 'absoluut verzuim' wordt verstaan dat "de leerplichtige niet staat ingeschreven bij een onderwijsinstelling". In punt 1.e. staat vermeld dat onder 'luxe verzuim' wordt verstaan: "ongeoorloofde afwezigheid (door ouders veroorzaakt) doordat de leerplichtige buiten de schoolvakanties om op vakantie (met de ouders) gaat". Uit de aanwijzing blijkt niet dat de ouders kunnen worden vervolgd omdat de onderwijsinstelling niet als 'school' in de zin van de Lpw kan worden aangemerkt.

b) Het openbaar ministerie handelt in strijd met het opportuniteitsbeginsel. Zoals ook blijkt uit het requisitoir van de officier van justitie bij de kantonrechter, wordt de onderhavige zaak aangemerkt als een proefproces. Het doel van dit proces is voor de toekomst duidelijkheid te verkrijgen omtrent de status van "De Ruimte". Verdachte en een andere vader hebben zich opgeworpen om als verdachten te fungeren in dit proefproces. Echter, als gevolg van een ingrijpende wijziging van de Lpw die op 30 augustus 2007 in werking is getreden, zal de uitkomst van het onderhavige proefproces niet meer van belang zijn voor toekomstige strafzaken op basis van artikel 2 lid 1 Lpw. Op toekomstige zaken is een geheel vernieuwde wet van toepassing met een geheel nieuw traject, waarin de Inspectie een advies moet hebben uitgebracht, dat aan bestuursrechtelijke toetsing is onderworpen. Uit artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering volgt dat het openbaar ministerie alleen dient te vervolgen indien het algemeen belang dit vordert. Gelet op het feit dat de onderhavige zaak een proefproces betreft en dat de uitspraak niet van belang zal zijn voor toekomstige zaken, is het niet langer opportuun de twee vaders te vervolgen.

Het hof overweegt met betrekking tot deze verweren het volgende.

Ad a)

De Leerplichtwet (Lpw), zoals geldend ten tijde van het in deze zaak tenlastegelegde, heeft als normadressaat de leerplichtigen en de ouders. Het stelsel van de Lpw brengt dan ook met zich dat handelen in strijd met een bepaling van die wet kan leiden tot strafvervolging van die leerplichtigen en/of ouders.

In de onderhavige zaken kon het openbaar ministerie redelijkerwijs van mening zijn dat de ouders van de jongeren niet hadden voldaan aan hun verplichtingen op grond van de Lpw.

Het in de - op artikel 2, eerste lid, (oud) van de Leerplichtwet 1969 geënte - tenlastelegging bedoelde 'niet ingeschreven staan als leerling van een school' kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan als het 'niet ingeschreven staan van de leerplichtige bij een onderwijsinstelling' en dit laatste is een "absoluut schoolverzuim" als bedoeld in de "Aanwijzing strafrechtelijke aanpak schoolverzuim".

Van "détournement de pouvoir" als door de verdediging gesteld is in dit geval dan ook geen sprake.

Ad b)

Het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvor¬dering neerge¬legde opportuniteits-

beginsel houdt in dat de officier van justitie bevoegd is, op gronden aan het algemeen belang ontleend, af te zien van vervolging.

Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsrechtelij¬ke bepalingen of met beginselen van een behoorlijke procesorde kan sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijk¬heid van het open¬baar ministerie. Een en ander dient te worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de aanvang van de vervolging.

Het enkele feit dat - als gevolg van een wetswijziging - het belang voor toekomstige zaken aan de onderhavige zaak is komen te ontvallen, levert daartoe op zichzelf onvol¬doende grond op.

De inleidende dagvaarding in deze zaak is gedateerd 28 maart 2007 en uitgereikt op 30 maart 2007. (Een eerdere, later ingetrokken, dagvaarding in deze zaak was gedateerd 20 december 2006 en op 25 december 2006 aan verdachte betekend.) De bedoelde wetswijziging heeft eerst per 30 augustus 2007 plaatsgevonden. Ten tijde van het instellen van de vervolging in deze zaak bestond voor die vervolging dus geen beletsel als gevolg van die wetswijziging.

Ook overigens is in deze zaak geen omstandigheid gebleken of aannemelijk geworden, waaruit zou kunnen of moeten worden afgeleid dat het openbaar minis¬te¬rie bij zijn belangenafweging niet in redelijkheid heeft kunnen be¬slissen de verdachte te vervol¬gen.

Op grond van het vorenstaande wordt het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging van verdachte in al zijn onderdelen verworpen.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof heeft hieromtrent in het bijzonder het volgende overwogen.

Niet kan worden bewezen dat [naam instelling], de instelling waar de in de tenlastelegging bedoelde jongeren waren ingeschreven, geen school is in de zin van de Leerplichtwet 1969 zoals deze gold ten tijde van het tenlastegelegde. Het begrip "inrichting" was in die wet niet geconcretiseerd. Evenmin werd daarin verwezen naar andere wet- en/of regelgeving waaruit blijkt hoe dat begrip moet worden ingevuld. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Leerplichtwet 1969 met betrekking tot criteria voor scholen als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van die wet, is de Leerplichtwet 1969 dan ook op 30 augustus 2007 mede om die reden gewijzigd.

Die Memorie van Toelichting houdt immers onder meer in:

"In Nederland volgen vrijwel alle kinderen in de leerplichtige leeftijd onderwijs aan een door de overheid bekostigde school voor primair of voortgezet onderwijs. Een klein deel van de leerlingen volgt onderwijs aan een particuliere school. Op grond van de Leerplichtwet 1969 (verder: Leerplichtwet) zijn er drie verschillende typen particuliere scholen te onderscheiden:

1. scholen die op grond van artikel 56 van de Wet op het voortgezet onderwijs door de minister zijn aangewezen als bijzondere dagschool voor voortgezet onderwijs, en die bevoegd zijn om examen af te nemen en diploma’s uit te reiken;

2. internationale en buitenlandse scholen;

3. overige particuliere scholen, die wat de inrichting van het onderwijs en de bevoegdheden van de leerkrachten betreft overeenkomen met uit de openbare kas bekostigde scholen.

De huidige procedure om als school tot het derde type te worden gerekend, stemt tot ontevredenheid. Er zijn verschillende knelpunten.

Volgens de huidige procedure is het de gemeente c.q. de leerplichtambtenaar die beoordeelt of een school tot het derde type kan worden gerekend en op die grond kan worden aangemerkt als school in de zin van de Leerplichtwet. De leerplichtambtenaar moet, om tot zijn oordeel te komen, toetsen of deze particuliere scholen voldoen aan het wettelijk criterium dat bevoegdheden en inrichting overeenkomen met die van bekostigde scholen. In de wet is het begrip inrichting niet geconcretiseerd. Dit zorgt voor veel onduidelijkheid en wordt ook bij de Landelijke Vereniging van Leerplichtambtenaren (LVLA, tegenwoordig bekend als Ingrado) als problematisch ervaren. Het is van belang het bestaande criterium te verduidelijken mede gelet op het belang van ouders te weten of zij voldoen aan hun wettelijke verplichting op grond van de Leerplichtwet. Het feit dat de overheid geen bekostigingsrelatie heeft met de particuliere scholen vergroot het belang van heldere criteria. De criteria die worden gesteld aan een particuliere school in de zin van de Leerplichtwet hebben niet tot doel de beschikbare publieke middelen zo rechtvaardig mogelijk te verdelen. Deze criteria hebben tot doel de minimum waarborggrens van ons onderwijsbestel te beschrijven. In Nederland geldt vrijheid van onderwijs. Even zo belangrijk is het recht op onderwijs. Onderwijs waarmee kinderen worden voorbereid op een zelfstandig functioneren in de maatschappij. De Leerplichtwet borgt dat kinderen onderwijs volgen aan een school die kinderen inderdaad de kansen biedt die zij verdienen. De criteria beschrijven zoals gezegd de minimale waarborggrens. Over deze criteria mag geen onduidelijkheid bestaan."

In de kern speelt in de onderhavige zaak precies de problematiek, die de wetgever heeft bewogen de wet te wijzigen.

Voor een succesvolle vervolging op de voet van artikel 2, eerste lid, Lpw (oud) zal wettig en overtuigend moeten worden bewezen dat [naam instelling] geen "school" is als bedoeld in de wet. Bij gebrek aan wettelijke criteria (voor met name "b3-scholen") is dat bewijs in zijn algemeenheid al moeilijk te leveren. In de onderhavige zaak bevinden zich in het dossier onvoldoende bewijsmiddelen om tot de vereiste negatieve kwalificatie van [naam instelling] te komen.

Op grond van het vorenstaande dient dan ook als volgt te worden beslist.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr H. Abbink, voorzitter,

mr R. van den Heuvel en mr A.G. Coumans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van W. Welmers, griffier,

en op 8 september 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.