ECLI:NL:GHARN:2008:BG1627

26 augustus 2008 eerste civiele kamer zaaknummer: 104.003.238 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, procureur: mr. P.M. Wilmink, tegen: de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 28 juli 2004, 16 maart 2005, 22 maart 2006 en 15 november 2006, die de rechtbank te Almelo tussen appellanten (hierna ook in enkelvoud te noemen: [appellanten]) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de bank) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellanten] heeft de bank bij exploot van 19 januari 2007 aangezegd van het vonnis van 15 november 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de bank voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellanten] zeven grieven tegen de vonnissen van 16 maart 2005, 22 maart 2006 en 15 november 2006 aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende: - de bank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in conventie, althans de betwisting door [appellanten] van haar vordering zoals vermeld op de staat van verdeling gegrond zal verklaren; - [appellanten]s vordering (in eerste aanleg in reconventie) zal toewijzen; - de bank zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellanten] in de kosten van deze procedure. Vervolgens heeft [appellanten] nog twee aktes genomen, waarop door de bank eveneens bij akte is gereageerd. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 16 maart 2005 in rechtsoverweging 2a tot en met 2h feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 15 november 2006 voor zover [appellanten] daarbij is veroordeeld tot betaling aan de bank van € 231.320,30, te vermeerderen met 7% rente per jaar over € 160.374,88 vanaf 1 januari 2004 en met de wettelijke rente over € 70.945,42 vanaf 11 maart 2004, in beide gevallen tot aan de dag der algehele voldoening, en uitsluitend in zoverre opnieuw rechtdoende: erkent dat de bank een vordering heeft op [appellanten] ter hoogte van € 231.320,30, te vermeerderen met 7% rente per jaar over € 160.374,88 vanaf 1 januari 2004 en met de wettelijke rente over € 70.945,42 vanaf 11 maart 2004, in beide gevallen tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Almelo van 28 juli 2004,16 maart 2005, 22 maart 2006 en 15 november 2006 voor het overige; veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 5.916,= aan griffierecht en € 4.580,= aan salaris voor haar procureur; verklaart dit arrest, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, E.B. Knottnerus en R.A. van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2008. 4.1 In grief 2 betoogt [appellanten] dat het feit dat mr. A.E. Zweers, de rechter-commissaris ten overstaan van wie de rangregeling heeft plaatsgevonden, tevens de hoofdzaak heeft berecht, in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Mr. Zweers had zich volgens de toelichting op de grief bij de vaststelling van de staat van de verdeling en op de terechtzitting van 6 januari 2004 reeds een beeld gevormd van de zaak en al beslissingen genomen, zodat gegronde vrees bestaat dat deze rechter, oordelende in de hoofdzaak, niet de vereiste onbevangenheid bezat. Alleen al om deze reden behoort het bestreden eindvonnis vernietigd te worden, aldus [appellanten]. 4.2 Deze grief faalt. Er bestaat geen wettelijk of ander voorschrift dat verhindert dat de bij de ingevolge artikel 481 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) benoemde rechter-commissaris op 6 januari 2004 de renvooiprocedure berecht. Uit het enkele feit dat mr. Zweers als rechter-commissaris de staat van verdeling heeft opgemaakt, dat ingevolge artikel 485a Rv de tegenspraak zich tot hem in zijn hoedanigheid van rechter-commissaris heeft gericht en dat hij vervolgens de zaak op de voet van artikel 486 Rv heeft verwezen naar de zitting van de rechtbank, volgt nog niet dat hij “niet de vereiste onbevangenheid bezat” om het gerezen geschil in de renvooiprocedure te berechten. [appellanten] voert in dit verband nog aan dat genoemde rechter hem het stellen van vragen aan getuigen zou hebben belet. Ook dit bezwaar wordt verworpen omdat, nog daargelaten dat uit de processen-verbaal van getuigenverhoor niet blijkt dat [appellanten] het stellen van vragen aan de getuigen is belet noch van bezwaren daartegen van [appellanten] (vgl. artikel 180 lid 1 Rv), de enkele omstandigheid dat de rechter ten overstaan van wie het in artikel 177 e.v. Rv bedoelde getuigenverhoor plaatsvindt een partij belet om bepaalde vragen te stellen niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat die rechter “niet de vereiste onbevangenheid bezit”, althans dat gegronde vrees bestaat dat deze onbevangenheid ontbreekt. Nu voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan blijken óf, en in hoeverre, de rechter die de zaak na verwijzing heeft berecht als rechter-commissaris in de rangregelingsprocedure zich reeds een beeld had gevormd van de zaak en in feite al een beslissing had genomen, kan niet worden aangenomen dat geen sprake is geweest van een onpartijdige behandeling van het geschil. 4.3 In grief 3 beklaagt [appellanten] zich erover dat de rechtbank hem bij tussenvonnis van 16 maart 2005 in reconventie heeft belast met het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit kan blijken dat hij met de bank een agentuur-, dan wel bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten, wanneer deze overeenkomst is gesloten en welke provisie hij telkens van de bank zou ontvangen. Volgens [appellanten] zijn de argumenten en de bewijsstukken die hij heeft aangeleverd voor het bestaan van een agentuurovereenkomst zodanig, dat het bewijs reeds geleverd was, althans was het bestaan van een dergelijke overeenkomst zodanig aannemelijk, dat de bank met het (tegen)bewijs behoorde te worden belast dat de rechtsverhouding tussen partijen een andere was. In grief 6 klaagt [appellanten] erover dat de vordering in reconventie is afgewezen. 4.4 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. In reconventie is aan de orde de vraag of [appellanten], zoals hij stelt en door de bank gemotiveerd wordt betwist, jegens de bank aanspraak kan maken op betaling van een provisie op grond van een met de bank gesloten agentuur- dan wel bemiddelingsovereenkomst. Van een agentuurovereenkomst is volgens artikel 7:428 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) sprake, indien de ene partij, de principaal, de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. De agentuurovereenkomst is een species van de bemiddelingsovereenkomst. Deze laatste wordt in artikel 7:425 BW gedefinieerd als de overeenkomst van opdracht, waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. 4.5 Tussen partijen staat vast dat er vanaf 1998 contacten zijn geweest tussen [appellanten] en de bank over financiering van de opleiding van leerlingen die via de onderneming IFTC een opleiding bij de KLM Luchtvaartschool en/of de vliegschool van [persoon A] volgden. Deze contacten hebben er onder meer toe geleid dat een garantiefonds IFTC is opgericht, welk fonds garant stond voor de voldoening van de verplichtingen, voortvloeiend uit financieringsovereenkomsten gesloten tussen de bank en bedoelde leerlingen. Voorts is niet in geschil dat door de door [appellanten] gedreven onderneming Bemas Assurantiën (hierna: Bemas) kredietaanvragen ten behoeve van deze leerlingen bij de bank zijn gedaan, die hebben geleid tot het aangaan van een financieringsovereenkomst tussen de bank en leerlingen. 4.6 [appellanten] stelt dat de contacten die hij namens Bemas met de bank over de financieringsovereenkomsten heeft onderhouden voortvloeien een uit door hem met de bank gesloten agentuur- dan wel bemiddelingsovereenkomst. De bank betwist dat. Daaruit volgt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellanten] de last rust zijn stellingen te bewijzen. In zoverre treft grief 3 geen doel. Voor zover de grief er in de toelichting over klaagt dat [appellanten] in dat bewijs reeds was geslaagd, althans dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen partijen zodanig aannemelijk was, dat de bank diende te worden belast met het bewijs “dat de rechtsverhouding tussen partijen een andere was”, wordt als volgt overwogen. Allereerst is het hof van oordeel dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat [appellanten] in het op hem rustende bewijs van zijn stellingen reeds voorshands (behoudens tegenbewijs) geslaagd zou moeten worden geacht. De enkele verwijzing naar “de argumenten en bewijsstukken die hij heeft aangevoerd voor het bestaan van een agentuurovereenkomst” zonder aan te geven op welke argumenten en bewijsstukken hij daarbij in concreto het oog heeft, volstaat niet. In de tweede plaats miskent de grief dat, indien zou moeten worden aangenomen dat [appellanten] voorshands geslaagd moet worden geacht in het op hem rustende bewijs van zijn stelling dat tussen hem en de bank een agentuur- of bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen uit hoofde waarvan hij aanspraak heeft op provisie, de bank niet belast moet worden met het bewijs “dat de rechtsverhouding tussen partijen een andere was” (nu de bank dat niet heeft gesteld), maar hoogstens met het leveren van tegenbewijs tegen hetgeen voorshands als bewezen moet worden aangemerkt. Ook in zoverre faalt grief 3. De rechtbank heeft dus terecht [appellanten] opgedragen zijn stellingen dienaangaande te bewijzen. 4.7 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellanten] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs van zijn stelling dat hij met de bank een agentuur- dan wel bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan hij aanspraak kan maken op provisiebetaling. Anders dan [appellanten] betoogt, kan op grond van de onder 4.6 weergegeven feiten en omstandigheden het bestaan van een dergelijke overeenkomst, zoals hiervoor onder 4.4 omschreven, niet worden aangenomen en is deze evenmin aannemelijk geworden. Hieruit blijkt immers niet dat er tussen de bank en [appellanten] afspraken zijn gemaakt, inhoudende dat [appellanten] (Bemas) zich tegen loon heeft verbonden om voor de bank te bemiddelen bij het totstandkomen van financieringsovereenkomsten. Ditzelfde geldt voor de overgelegde stukken waarop [appellanten] zich in dit verband beroept. 4.16 Grief 5 slaagt en de overige grieven treffen geen doel. Het bestreden eindvonnis van 15 november 2006 zal worden vernietigd, maar uitsluitend voor zover [appellanten] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling aan de bank van het bedrag van € 231.320,30 vermeerderd met rente. Grief 7, waarin [appellanten] erover klaagt dat de rechtbank hem in de proceskosten heeft veroordeeld, faalt eveneens, nu de grieven die betrekking hebben op de afwijzing van zijn in reconventie ingestelde vordering geen doel treffen, terwijl gegrondbevinding van grief 5 onverlet laat dat [appellanten] in de renvooiprocedure wat de conventie betreft als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. De vordering van de bank op hem staat immers vast en komt voor erkenning in aanmerking. [appellanten] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De brief van de bank van 17 september 1998 (productie 7 bij conclusie van eis in reconventie) behelst niet meer dan de mededeling dat de bank in principe bereid was de studie van leerlingen te financieren en de brief van de bank van 30 september 1998 (productie 8 bij conclusie van eis in reconventie) bevat voorwaarden die de bank ten aanzien van die financiering wenste te stellen. 4.8 [appellanten] heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdracht zichzelf als partijgetuige doen horen, alsmede de getuigen [persoon B], [persoon C], [persoon D] en [persoon E]. Het hof stelt bij de beoordeling van de getuigenverklaringen voorop dat op grond van artikel 164 lid 2 Rv de door [appellanten] als partijgetuige afgelegde geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. [appellanten] heeft als getuige verklaard dat hij met [persoon E], directeur van het filiaal van de bank te Eelde, een provisieafspraak heeft gemaakt, dat er een tussenpersonencontract zou komen, dat hij dit meer dan eens heeft aangekaart en dat het volgens [persoon E] wel goed zou komen. Van de zijde van de bank is de bespreking en de gestelde afspraak gemotiveerd, onder overlegging van twee verklaringen, betwist. [persoon E] heeft het relaas van [appellanten] over de gemaakte provisieafspraak niet bevestigd en ook de andere getuigen hebben ten aanzien van de door [appellanten] gestelde afspraak omtrent hem toekomende provisie niets uit eigen wetenschap kunnen verklaren (getuige [persoon B]: “Ik weet niet of daarbij een provisie was bedongen. Dat was iets tussen IFTC en de bank,”; getuige [persoon C]: “Het is normaal om aan iemand die door bemiddeling een financiering tot stand brengt een beloning te geven. (…) [appellanten] heeft mij gezegd dat hij een provisie aanspraak had op ABN-Amro.”; getuige [persoon D]: “Toen ik met [appellanten] sprak over het onderbrengen van financieringen en ik hem naar Eelde-Paterswolde verwees, is helemaal niet over provisie gesproken.”. 4.9 Dat de kredietovereenkomsten met de leerlingen door de bank werden afgesloten betwist [appellanten] niet. Uit de getuigenverklaringen en processtukken is wel af te leiden dat Bemas en IFTC financieringsaanvragen ten behoeve van studenten hebben doorgeleid naar de bank en dat de bank kopieën van de afgesloten kredietovereenkomsten toestuurde naar (in elk geval) IFTC. Getuige [persoon B] heeft dienaangaande verklaard: “Als bestuurslid van de stichting kreeg ik per student een setje papieren, bestaande uit een kopie van de kredietovereenkomst (, ….) Ik ben er steeds vanuit gegaan dat de kredietovereenkomsten door tussenkomst van IFTC tot stand waren gekomen. (…)”; getuige [persoon C] heeft verklaard: “Toen ik bij IFTC kwam te werken wist ik al dat de IFTC-studenten via Bemas financieringen afsloten bij ABN-Amro. (…)”. Noch deze verklaringen, noch de stellingen van [appellanten] in de processtukken, geven echter voldoende aanknopingspunten om uit deze gang van zaken af te kunnen leiden dat tussen [appellanten] (Bemas) en de bank een overeenkomst is gesloten op grond waarvan [appellanten] in opdracht van de bank verplicht was om te bemiddelen bij het aanvragen van financieringen voor de opleiding van leerlingen en dat hij op grond daarvan aanspraak kon maken op loon. [appellanten] handelde kennelijk nu eens namens IFTC, dan weer namens Bemas. Bovendien blijft onduidelijk waaruit de werkzaamheden van [appellanten], respectievelijk IFTC in relatie tot de financieringsovereenkomsten precies bestonden, terwijl [appellanten] evenmin heeft bewezen dat hij die werkzaamheden in opdracht van de bank verrichtte. 4.10 Aan het voorgaande verbindt ook het hof de gevolgtrekking dat [appellanten] niet in het op hem rustende bewijs is geslaagd. In hoger beroep voert [appellanten] geen nieuwe feiten en/of omstandigheden aan ter onderbouwing van zijn stelling dat hij met de bank een agentuur- of bemiddelingsovereenkomst is aangegaan en biedt hij evenmin bewijs aan. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen. 4.11 In zijn akte van 15 januari 2008 voert [appellanten] aan dat de bank tot het door hem gevorderde bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat [appellanten] ingrijpende investeringen heeft gedaan en bij ruim honderd financieringsovereenkomsten heeft bemiddeld waarbij de bank goed garen spon, zonder dat hem daartegenover iets in het vooruitzicht zou zijn gesteld. Dit betoog bevat een wijziging van de grondslag van de eis, en daarmee een nieuwe grief. Nu deze nieuwe grief niet bij memorie van grieven is geschied doch bij latere akte en de bank daarmee niet ondubbelzinnig heeft ingestemd, dient deze bij de beoordeling in hoger beroep buiten beschouwing te blijven. 4.12 Op grond van het voorgaande falen de grieven 3 en 6. Dit lot treft ook grief 4, waarin [appellanten] zich erover beklaagt dat de rechtbank een nadere toelichting van de door [appellanten] geconsulteerde deskundige professor Van Heuvel heeft bevolen. Het staat de rechter op grond van artikel 200 lid 4 Rv vrij om een partijdeskundige nadere vragen te stellen. [appellanten] voert geen feiten en/of omstandigheden aan, met name niet in zijn toelichting op de grieven 3 en 4, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het de rechtbank in het onderhavige geval niet vrijstond van deze bevoegdheid gebruik te maken. 4.13 In grief 5 stelt [appellanten] dat de rechtbank bij eindvonnis van 15 november 2006 in conventie ten onrechte méér heeft gedaan dan vaststellen of de betwisting van de vordering van de bank zoals vermeld op de staat van verdeling geheel of gedeeltelijk gegrond was. 4.14 De grief slaagt. De gang van zaken rond de gerechtelijke rangregeling is geregeld in de artikelen 482 e.v. Rv. De rechter-commissaris maakt een staat van verdeling op en vaardigt na sluiting van het proces-verbaal bevelschriften in executoriale vorm uit (artikel 485 Rv). In geval van tegenspraak tegen een voorlopige staat van verdeling, zoals in het onderhavige geval, volgt een renvooiprocedure op grond van artikel 486 Rv. Doel van deze procedure is de (omvang van de) vordering te bepalen. Artikel 489 Rv bepaalt dat de uitspraak van de renvooiprocedure door de meest gerede partij overgelegd wordt aan de rechter-commissaris, waarna deze het proces-verbaal sluit en uitgifte van bevelschriften tot betaling uitvaardigt overeenkomstig voornoemd artikel 485 Rv. Een en ander brengt mee dat de rechtbank zich had dienen te beperken tot het vaststellen van de omvang van de vordering, waarna op grond van het vonnis de rechter-commissaris de uitgifte van een bevelschrift zal bevelen. Een veroordeling dient daarbij achterwege te blijven en de grief slaagt in zoverre. 4.15 Ook de eerste grief faalt, wat de vordering in conventie betreft omdat [appellanten] niet aangeeft op welke stellingen en aangedragen bewijsstukken uit de eerste aanleg hij precies het oog heeft en overigens enige toelichting ontbreekt. Wat de reconventie betreft volgt dit reeds uit de verwerping van de grieven 3, 4 en 6.