ECLI:NL:GHARN:2009:BH4142

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.004.602

arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 27 januari 2009

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. R.J.W.M. Schuurman,

tegen:

de stichting

Stichting ArtEZ,

mede gevestigd te Enschede,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.J. Boom.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 maart 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: ArtEZ) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 8 april 2008 aangezegd van dat vonnis 12 maart 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ArtEZ voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] een tweetal grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,

1. het bestreden vonnis zal vernietigen,

2. het negatief bindend studieadvies ten aanzien van [appellant] van 9 juli 2007 zal schorsen, totdat definitief omtrent [appellant] vorderingen zal zijn beslist in de bodemprocedure,

3. de voorlopige voorziening zal treffen dat [appellant] per direct wordt toegelaten tot het eerste opleidingsjaar van de studie Popacademie van de Conservatoriumopleiding te Enschede van de Stichting ArtEZ in het studiejaar 2008/2009 en al het onderwijs en faciliteiten in de meest ruime zin van het woord, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag, zo ArtEZ in gebreke blijft aan de ten deze te geven uitspraak te voldoen, althans dat het hof in goede justitie een beslissing zal nemen;

4. zal oordelen dat ArtEZ extra onderwijsondersteuning dient te treffen ten aanzien van [appellant], hetwelk het voor [appellant] mogelijk maakt het eerste studiejaar van de studie succesvol te doorlopen;

5. ArtEZ zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft ArtEZ verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 maart 2008 zal bekrachtigen met aanvulling en/of verbetering van gronden en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 De voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo heeft in zijn vonnis van 12 maart 2008 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

3.3 Artikel 11 lid 2 van de Onderwijs- en Examenregeling (hierna te noemen: OER) van ArtEZ luidt – voor zover relevant – :

“Een student aan het eind van het eerste jaar van inschrijving in de propedeuse wordt geadviseerd met het volgen van de opleiding te stoppen of het recht tot het vervolgen van de opleiding ontzegd (bindend studieadvies) indien:

- minder dan 40 studiepunten zijn behaald of

- een onvoldoende resultaat is behaald in minstens één van de volgende vakken:

…

• Opleiding Muziek, studierichtingen Popacademie, Music Technology:

solfège lab 1, AML/harmonieleer 1, hèt vak dan wel dè vakken uit het cluster "major" semester 1. …

…”

3.4 Aan het einde van het eerste cursusjaar heeft [appellant] 36 studiepunten behaald en heeft hij de vakken solfège lab 1 en het vak Algemene Muziekleer (AML) met een onvoldoende resultaat afgesloten.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 12 maart 2008;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ArtEZ begroot op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009.

4.1 Het gaat in de onderhavige zaak – kort gezegd – om het volgende. [appellant] is, ondanks het feit dat hij niet aan de toelatingscriteria voldeed en een theoretische achterstand had, op grond van “uitzonderlijk talent voor het hoofdvak” toegelaten tot het studiejaar 2006/2007 voor de opleiding Muziek, Studierichting Popacademie, van de hogeschool ArtEZ. Op 9 juli 2007 heeft de Examencommissie van ArtEZ [appellant] een negatief bindend studieadvies verstrekt, omdat zijn studievoortgang onvoldoende was. [appellant] is tegen deze beslissing in beroep gegaan bij het College van Beroep voor de Examens van de hogeschool ArtEZ, hierna: het College van Beroep, dat het beroep van [appellant] op 14 september 2007 heeft verworpen.

4.2 [appellant] vordert – samengevat – dat het negatief bindend studieadvies wordt geschorst, dat hij per direct zal worden toegelaten tot het eerste jaar van de studie Popacademie en dat ArtEZ hem extra onderwijsondersteuning zal bieden, zodat hij het eerste studiejaar succesvol kan doorlopen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat ArtEZ hem, nu zij hem tot de studie heeft toegelaten terwijl zij wist dat hij een theoretische achterstand had, intensiever had moeten begeleiden. [appellant] stelt voorts dat ArtEZ geen rekening heeft gehouden met het feit dat hij dyslectisch is en dat hij tijdens de examenperiode een goede vriendin heeft verloren aan kanker.

4.3 ArtEZ voert gemotiveerd verweer. ArtEZ stelt zich onder meer op het standpunt dat de criteria voor doorstroming naar het tweede studiejaar bij elke student bekend zijn en dat bij toelating aan [appellant] duidelijk is gemaakt dat de verantwoordelijkheid voor het inhalen van de theoretische achterstand bij hemzelf lag. Daarnaast was ArtEZ niet op de hoogte van de beweerde dyslexie van [appellant], omdat [appellant] dit pas aan het eind van het studiejaar aan ArtEZ kenbaar heeft gemaakt. Met betrekking tot het overlijden van de vriendin van [appellant] voert ArtEZ aan dat [appellant] tijdens de periode dat zijn vriendin ziek was en is overleden, ook tentamens met een voldoende cijfer heeft afgesloten en dat zijn verzoek tot herkansing is afgewezen vanwege veelvuldig verzuim.

4.4 De grieven van [appellant] richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het verzoek van [appellant] in dit kort geding neerkomt op het vragen van een definitieve voorziening, nu tegen het besluit van het College van Beroep van ArtEZ van 14 september 2007 “(juridisch) beroep” heeft opengestaan bij de sector bestuursrecht van de rechtbank. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [appellant] in het kader van die beroepsgang ook de mogelijkheid had om een voorlopige voorziening te vragen van dezelfde strekking zoals hij die in dit kort geding vraagt, en dat niet is gebleken dat [appellant] van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, zodat de beslissing van het College van Beroep onherroepelijk is geworden en [appellant] derhalve geen definitieve beslissing bij de bestuursrechter meer kan uitlokken.

4.5 [appellant] voert hiertegen aan dat hij op 25 oktober 2007 beroep heeft aangetekend tegen de beslissing van het College van Beroep bij de bestuursrechter. Naar aanleiding van stellingen van ArtEZ en een brief van de sector bestuursrecht van de rechtbank Almelo is [appellant] tot de conclusie gekomen dat ArtEZ een bijzondere instelling is die met het afgeven van het bindend studieadvies een privaatrechtelijke bevoegdheid heeft uitgeoefend, zodat niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter bevoegd is zich over deze kwestie uit te spreken. Daarop heeft [appellant] de bestuursrechtelijke procedure ingetrokken. De voorzieningenrechter heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een onherroepelijke beslissing. ArtEZ sluit zich aan bij dit standpunt van [appellant] en is eveneens van mening dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] zich tot de bestuursrechter had moeten wenden.

4.6 Het hof overweegt als volgt. De wetgever gaat ervan uit dat de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) alleen van toepassing is op (het College van Beroep voor de examens van) openbare instellingen. Een College van Beroep voor de examens van een bijzondere instelling kan niet worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 aanhef en onder b Awb, zodat tegen beslissingen van een dergelijk college ingevolge artikel 8:1 Awb geen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter (Raad van State, 11 oktober 2006, JB 2006, 322). ArtEZ is een bijzondere instelling voor hoger onderwijs, die wordt geëxploiteerd door een krachtens privaatrecht ingestelde rechtspersoon. Derhalve kunnen ArtEZ noch haar organen als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 onder a Awb worden aangemerkt en staat tegen het hiervoor genoemde besluit van het College van Beroep geen administratief beroep open.

4.7 Op grond van het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de grieven doel treffen. Hoewel de grieven van [appellant] slagen, brengt dit nog niet mee dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden. Daartoe dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter – desgevorderd – tot het oordeel zal komen dat het besluit van de Examencommissie van ArtEZ, inhoudende een negatief bindend studieadvies, bij afweging van alle betrokken belangen niet in stand kan blijven. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.8 De Examencommissie is onder verwijzing naar het OER tot het besluit gekomen dat de studievoortgang van [appellant] tijdens de propedeutische fase onvoldoende was om hem toe te laten tot het vervolg van de studie en dat de oorzaak van [appellant] onvoldoende studievoortgang niet gelegen is in de door hem aangevoerde persoonlijke omstandigheden, te weten zijn beweerde dyslexie en de ziekte en het overlijden van een goede vriendin. De Examencommissie heeft, mede gebaseerd op ervaring, uit de studievoortgang van [appellant] geconcludeerd dat hij, ook bij normale persoonlijke omstandigheden, niet geslaagd zou zijn voor het vak solfège. De Examencommissie is voorts van oordeel dat de studiebegeleiding van [appellant] adequaat is geweest, mede gelet op het feit dat [appellant] pas aan het einde van het cursusjaar melding heeft gemaakt van zijn beweerde dyslexieprobleem. De Examencommissie acht [appellant] op grond van zijn behaalde studieresultaten niet geschikt voor de muziekvakopleiding en geeft hem het bindend advies de studie te beëindigen.

4.9 [appellant] is tegen dit besluit in beroep gegaan bij het College van Beroep. Hij heeft aangevoerd dat de Examencommissie onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden, te weten het feit dat hij dyslectisch is en tijdens de tentamenperiode een goede vriendin heeft verloren aan kanker.

4.10 Het College van Beroep heeft het beroep van [appellant] afgewezen. Het College van Beroep is van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden van [appellant] niet relevant zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van de Examencommissie. Het College van Beroep komt op grond van eigen interne inhoudelijke kennis en de ervaring binnen de Examencommissie tot de constatering dat [appellant] voor het vak solfège de kwaliteiten niet bezit en kennelijk ook niet alsnog zou kunnen verwerven. Het College van Beroep heeft tevens vastgesteld dat de door ArtEZ geboden studiebegeleiding heeft voldaan aan de wettelijke vereisten.

4.11 Het hof overweegt dat [appellant] was toegelaten op grond van uitzonderlijk talent voor het (praktische) hoofdvak, maar dat zijn theoretische kennis onvoldoende was. [appellant] was als student zelf verantwoordelijk was voor het inhalen van deze achterstand en moet dat ook hebben begrepen. Het OER en alle relevante studie-informatie, waaronder de criteria voor doorstroming naar het tweede studiejaar en het feit dat op basis daarvan aan het einde van het eerste studiejaar een bindend studieadvies zou worden afgegeven, zijn aan het begin van de studie aan [appellant] ter beschikking gesteld.