ECLI:NL:GHARN:2009:BJ8602
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.014
(zaaknummer rechtbank 224081 CV EXPL 2957-06)
arrest van de tweede civiele kamer van 23 juni 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nettorama Verbruikersmarkten B.V.,
gevestigd te Oosterhout (Noord-Brabant),
appellante,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2] en
3. [geïntimeerde sub 3],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.F.M. van Vlijmen.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 17 juni 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 24 september 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Daarna hebben partijen beide een akte genomen en vervolgens hun zaak schriftelijk bepleit.
1.3 Tot slot hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 In het tussenarrest is een comparitie bepaald opdat beide partijen hun wederzijdse belangen nader zouden onderbouwen. Ook is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven op de begroting van haar verhuis- en inrichtingskosten. Verder lag de vraag voor wie eigenaar is van de inventaris van de slagerij. Nettorama heeft ter zitting een rapport Klant Tevredenheids Onderzoek van september 2007 overgelegd (hierna: het rapport) en [geïntimeerde] een schadebegroting bij beëindiging van de slagerij. Partijen hebben na de zitting deze producties en de standpunten daarover over en weer besproken en betwist.
2.2 In haar pleitnota voert [geïntimeerde] daarnaast (nogmaals) aan dat de opzegging nietig is omdat Nettorama ten tijde van de opzegging niet duidelijk heeft aangegeven op grond waarvan zij de huurovereenkomst wilde opzeggen. Dit standpunt is eerder verworpen. Het hof heeft onder de vaststaande feiten in het tussenarrest verkort opgenomen welke de door Nettorama genoemde gronden waren in haar opzeggingsbrief van 3 september 2004. Verder heeft het hof bij eindbeslissing onder rov. 4.13 van het tussenarrest geoordeeld dat daarin de gronden zijn vermeld en dat daarom aan het formele vereiste van artikel 7: 294 BW is voldaan. Dat eerst bij conclusie van repliek de juridische grondslag, te weten artikel 7:296 lid 3 BW, duidelijk werd, doet hieraan niet af.
2.3 Nettorama lijkt in haar antwoordakte een beroep te doen op een tekortkoming van [geïntimeerde]. In strijd met artikel 7 van de huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] volgens Nettorama geen indeplaatsstelling gevorderd terwijl de bedrijfsactiviteiten in Almelo vanwege de organisatorische eenheid zijn overgeheveld naar de groothandel, de Vleescentrale B.V. Wat hier ook van zij, Nettorama verbindt aan haar stellingen geen (duidelijk) rechtsgevolg. Het hof verwerpt haar standpunt enerzijds als onvoldoende gemotiveerd en anderzijds als te laat en in strijd met de twee-conclusie-regel, neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, LJN: BC4959.
2.4 Het hof komt nu toe aan de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW. Het rapport vermeldt dat van de ondervraagde klanten slechts 35% de vleesafdeling bezoekt. De brood- en banketafdeling scoort nog lager en trekt maar een kwart van de ondervraagde klanten. Dit in contrast met de AGF-afdeling, die door 90% van de ondervraagde cliënten wordt bezocht. Ter comparitie is namens Nettorama verklaard dat in 80% van de Nettorama filialen 50% of meer van de klanten vlees kopen.
2.5 [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat de steekproef niet representatief is. Zo is er niet op zaterdag gemeten en bezoeken wekelijks 6000 klanten de Nettorama waarvan er maar 100 zijn ondervraagd. Hoewel in het algemeen bij elke steekproef wel opmerkingen te maken zijn over de representativiteit, vindt het hof in het rapport, noch in de opmerkingen daarover van [geïntimeerde] aanleiding te oordelen dat het onderzoek niet (voldoende) representatief zou zijn. Er is gedurende drie dagen onderzoek gedaan, waaronder een vrijdag. Er zijn zowel vaste Nettorama bezoekers als incidentele bezoekers ondervraagd. De vraagstelling is zeer uitgebreid geweest en er was veel ruimte voor het geven van open antwoorden. Tot slot heeft [geïntimeerde] niet gesteld, laat staan gemotiveerd, en dat zij in afwijking van de onderzoeksresultaten gemiddeld meer dan 35% van de bezoekende klanten van Nettorama bedient. Evenmin heeft zij weersproken dat in het merendeel van de Nettoramafilialen 50% of meer van de klanten vlees bij de vleesafdeling kopen.
2.6 Nettorama heeft door overlegging van het rapport echter onvoldoende concreet gemotiveerd dat [geïntimeerde] een verwijt treft voor het achterblijven van haar omzet bij vergelijkbare supermarkten. Uit de cijfermatige onderbouwing die in het rapport staat, valt op te maken dat de klanten die vlees en vleeswaren kopen bij [geïntimeerde] (ruim) tevreden zijn over de service, de voorradigheid, prijsstelling en kwaliteit van de producten. Op een schaal van 1 tot en met 7 scoorden deze onderdelen gemiddeld een 4,9 (5 is goed). Het antwoord op de vraag naar een vergelijking van de slagerij van [geïntimeerde] met andere supermarktslagers komt uit op een gemiddelde score. Met [geïntimeerde] constateert het hof dan ook dat de door de onderzoekers gegeven toelichting op deze cijfers niet spoort met de onderzoeksresultaten. Het hof volgt die conclusies in zoverre dan ook niet.
2.7 Het hof oordeelt op basis van het rapport en de stellingen van Nettorama, mede in het licht van de beperkte betwisting van [geïntimeerde], dat de vers vleesafdeling in de Nettorama te Almelo achterblijft bij andere filialen van Nettorama. Nettorama heeft er daarom belang bij haar vers vleesafdeling te vernieuwen met behulp van een andere huurder om zo te proberen de opbrengsten van de vers vleesafdeling te verbeteren. Niet gemotiveerd betwist is dat dit ten goede zal komen aan het gehele filiaal.
2.8 Daarnaast heeft Nettorama eerder in de procedure als haar belang aangevoerd dat zij met één vaste huurder (Dumeco/Vion) van de vleesafdelingen in al haar filialen wenst voort te gaan zodat zij uniformiteit en efficiëntie zal bereiken. Voorafgaand aan de procedure was [geïntimeerde] met dit argument van Nettorama al bekend en zij is hierop ingegaan. Inmiddels heeft Nettorama naar haar zeggen dat doel bereikt, op het filiaal in Almelo na. Zij stelt dat met de nieuwe huurder een verdubbeling van de omzet van de vleesafdelingen in haar filialen mogelijk is. Ook dit heeft [geïntimeerde] niet betwist.
2.9 De hierboven genoemde belangen van Nettorama vindt het hof zwaarwegend in de belangenafweging. De daarnaast genoemde opzeggingsgronden - dat [geïntimeerde] er onvoldoende in is geslaagd met de Nettoramaformule mee te groeien en dat renovatie van de slagerij nodig is die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is - heeft Nettorama niet (nader) onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De opzeggingsgronden onder 1 en 3 (rov. 3.5 van het tussenarrest) worden dan ook niet meegenomen in de belangenafweging.
2.10 Tegenover de belangen van Nettorama staat het belang van [geïntimeerde] bij voortzetting van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft inzicht gegeven in haar winstderving indien zij de slagerij zou beëindigen. Zij begroot de winstderving voor het filiaal in Almelo op € 62.000 per jaar. Doordat het filiaal niet meer zal afnemen van haar vleesgroothandel, derft zij daarenboven nog € 94.000 winst, aldus [geïntimeerde] in haar akte.
Daarnaast voert zij verhuis- en inrichtingskosten op tot een totaal van € 632.007.
2.11 Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] niet elders opnieuw zou kunnen beginnen, is een (noodgedwongen) beëindiging van de slagerij kennelijk niet aan de orde. Gelet op haar voorbehoudloze begroting van de verhuis- en inrichtingskosten, gaat ook [geïntimeerde] van de mogelijkheid van verplaatsing van haar bedrijf uit. Verder geldt dat [geïntimeerde] als huurder van bedrijfsruimte en zelfstandig ondernemer er rekening mee heeft moeten houden dat op enig moment na afloop van een termijn van 10 jaren de huurovereenkomst zou eindigen. Het was dan ook aan haar een adequate voorziening hiervoor te treffen. [geïntimeerde] heeft overigens niets aangevoerd waardoor het voor haar in het bijzonder bezwaarlijk zou zijn indien zij elders haar bedrijf zou moeten gaan uitoefenen. Het hof merkt in dit kader op dat [geïntimeerde] deel uitmaakt van een breder vennootschappelijk verband dat uit (tenminste) twee detailhandels en een groothandel bestaat.
2.12 Het hof gaat daarom niet uit van een beëindiging van het slagersbedrijf maar van verplaatsing ervan. De standpunten van partijen met betrekking tot bedrijfsbeëindiging en de daarop gegronde hoogte van de winstderving, de looptijd daarvan alsmede de plaats van het Almelose filiaal in het vennootschappelijke verband, behoeven dus geen bespreking. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wijst het hof als niet ter zake dienend af.
2.13 In het licht van al het bovenstaande en de omstandigheid dat de huurovereenkomst inmiddels bijna 15 jaar heeft geduurd, weegt het hof de belangen van Nettorama zwaarder. In beginsel ligt de vordering tot ontruiming dan ook voor toewijzing gereed. De derde grief slaagt dus en in samenhang met rov. 4.11 van het tussenarrest moet het bestreden vonnis worden vernietigd. Ten gevolge hiervan zal het hof beslissen over de tegemoetkoming voor [geïntimeerde] en het tijdstip waarop de huur zal eindigen.
2.14 Uitgaande van de huurbeëindiging en de verplaatsing van [geïntimeerde] naar een andere locatie, is er in beginsel ruimte voor een tegemoetkoming op de voet van artikel 7:297 BW voor verhuis- en inrichtingskosten. Daarbij heeft te gelden dat [geïntimeerde] een complete slagerij in een supermarkt huurde. Voor de kosten van overname van de slagerij destijds door Nettorama, heeft [geïntimeerde] in vijf jaar fl. 50.000 aan Nettorama vergoed. Hoewel partijen nog steeds onduidelijk zijn over de vraag welke inventaris aan wie toebehoort, vindt het hof onvoldoende aanknopingspunten om als vaststaand aan te nemen dat de vaste inventaris eigendom van [geïntimeerde] is. In elk geval is in het licht van de tekst van de huurovereenkomsten en het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de betaling van fl. 50.000 strekte tot overname van de vaste inventaris. Daarom merkt het hof [geïntimeerde] aan als huurster van de vaste inventaris. Van de losse inventaris heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij die zal meeverhuizen.
2.15 [geïntimeerde] zal bij verplaatsing van haar bedrijf geconfronteerd worden met de noodzaak te beschikken over een vaste inventaris, zoals koelvitrines en koelcellen. Ook zal de bedrijfsruimte moeten voldoen aan milieuregels. Verder dienen er onder meer een vetput en rookkanalen te zijn. Daarvoor heeft [geïntimeerde] integrale kosten begroot. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in Nettorama als huurster ervan de vaste inventaris kon gebruiken. Na verhuizing zal zij wederom een slagerij met vaste inventaris kunnen huren. In elk geval is er geen plaats voor vergoeding van kosten als ware [geïntimeerde] eigenaresse van de vaste inventaris. De losse inventaris die aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort, kan zij meenemen naar een nieuwe locatie. Een en ander geeft haar dus geen aanspraak op enige tegemoetkoming.
2.16 Verder blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde offertes niet dat deze zijn toegesneden op de omvang en de inrichting van het huidige filiaal in Almelo dan wel een gelijkwaardige vervanging daarvoor. De offertes zijn daarom onvoldoende om als concrete onderbouwing van de inrichtingskosten te dienen. Bij de begroting van de inrichtingskosten moet er bovendien rekening mee worden gehouden dat de huidige inventaris in Almelo kennelijk van 1981 dateert en inmiddels moet zijn afgeschreven.
2.17 Haar verhuiskosten heeft [geïntimeerde] begroot op € 40.000. Nettorama heeft de opgevoerde posten en de omvang gemotiveerd bestreden. Onder de verhuiskosten als bedoeld in artikel 7:297 BW vallen in elk geval niet een eventuele hogere huurprijs en reclamekosten. Advertentiekosten, feitelijke verhuiskosten en eventuele dubbele huur en voorraadderving kunnen wel geschaard worden onder verhuiskosten.
2.18 [geïntimeerde] heeft niet concreet becijferd welke kosten met de verhuizing gemoeid zullen zijn. De verwijzing naar een overeenkomst tussen Aldi en een slager uit Alkmaar (productie IIa bij akte van 21 oktober 2008) gaat alleen hierom al niet op omdat het hier een minnelijke regeling betrof. Verder heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd waarom dit geval representatief zou zijn voor haar situatie. Het hof kan daarnaast slechts een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten vaststellen. Een integrale vergoeding is dus niet aan de orde. Zoals eerder overwogen, behoort het tot het bedrijfsrisico van [geïntimeerde] dat aan de huurovereenkomst van haar bedrijfsruimte een einde komt en zij naar een andere bedrijfsruimte zal moeten omzien. Ook de verhuis- en inrichtingskosten die daarmee gemoeid zijn, zullen in beginsel grotendeels voor rekening van [geïntimeerde] moeten blijven. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval acht het hof een tegemoetkoming voor-verhuis- en inrichtingskosten van € 35.000 redelijk.
2.19 Het hof zal een tijdstip vaststellen waarop de huur zal eindigen. Bij de bepaling van een datum dient het hof de belangen van beide partijen af te wegen. [geïntimeerde] dient voldoende tijd te hebben om andere bedrijfsruimte te zoeken, te verwerven en in te richten en eventueel bouwkundige aanpassingen te (laten) verrichten. Wel is het zo dat [geïntimeerde] al vanaf de opzeggingsbrief van 3 september 2004 rekening heeft moeten houden met de beëindiging van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dus al geruime tijd de gelegenheid gehad zich op de bedrijfshuurmarkt te oriënteren en zich te informeren. Dat en waarom het huidige personeel van [geïntimeerde] (volledig) zal moeten worden ontslagen bij een verplaatsing, heeft [geïntimeerde] verder niet aannemelijk gemaakt. Zonder nadere, maar ontbrekende, motivering valt niet in te zien dat het personeel niet bij de nieuwe vestiging van [geïntimeerde] of de opvolgende huurder in de Nettorama werkzaam kan blijven, al zullen mogelijk enige ontslagen niet zijn te vermijden. Alle relevante factoren in aanmerking genomen ziet het hof aanleiding het einde van de huur vast te stellen op 1 oktober 2009.
2.20 In haar conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] nog gesteld dat het vonnis van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Zij doelt hier kennelijk op artikel 7:295 BW. Op grond van de devolutieve werking dient (ook) dit argument te worden gewogen. Nu het hier om een belangenafweging gaat en het verweer van [geïntimeerde] niet aanstonds kennelijk ongegrond is, wijst het hof de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring terzake de ontruiming af.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 10 april 2007 en doet opnieuw recht;
bepaalt dat Nettorama gedurende twee weken na deze uitspraak de bevoegdheid heeft haar opzegging in te trekken;
voor het geval Nettorama van die bevoegdheid gebruik maakt:
veroordeelt Nettorama in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251 voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
voor het geval Nettorama van die bevoegdheid geen gebruik maakt:
bepaalt dat de tussen partijen geldende huurovereenkomst zal eindigen op 1 oktober 2009;
veroordeelt [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 het gehuurde met al wie en/of wat zich daarop of daarin van hunnentwege bevindt te hebben ontruimd en te hebben verlaten en het gehuurde aan Nettorama bezemschoon op te leveren onder afgifte van alle sleutels aan haar alsmede het gehuurde, dat eenmaal ontruimd hebbend, niet opnieuw te (doen) betrekken;
bepaalt dat Nettorama de ontruiming zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van [geïntimeerde] zelf zal kunnen realiseren zo [geïntimeerde] 14 dagen na betekening van dit arrest in gebreke is gebleven aan de uitgesproken veroordeling te voldoen dan wel zo [geïntimeerde] het gehuurde niet ontruimd houdt;
bepaalt het bedrag dat Nettorama aan [geïntimeerde] zal dienen te betalen ter tegemoetkoming in haar verhuis- en inrichtingskosten op € 35.000;
veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nettorama voor de eerste aanleg begroot op € 300 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 281 voor griffierecht en voor het hoger beroep begroot op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251 voor griffierecht;
wijst het over en weer gevorderde voor het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, J.K.B. van Daalen en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2009.
2.21 De grieven II en III slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.