ECLI:NL:GHARN:2010:BL7942

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 08/00539

uitspraakdatum: 9 maart 2010

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X te Z (hierna:belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 september 2008, nummer AWB 07/2932, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane (hierna:de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is, met dagtekening 3 oktober 2006, een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: BPM) opgelegd van € 19.101. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 9.550.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 4.775.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 22 september 2008 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede een brief van belanghebbende, gedagtekend 31 juli 2009 doch bij het Hof binnengekomen op 30 oktober 2009, met 20 bijlagen.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.7 De gemachtigde van belang¬hebbende heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan, en van een stuk met de onderbouwing van zijn verzoek om een proceskostenvergoeding, overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze stukken worden door het Hof tot de stukken van het geding gerekend.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.9 De gemachtigde van belanghebbende heeft op 12 februari 2010 per fax een brief aan het Hof gezonden. Het Hof vindt daarin geen aanleiding het onderzoek te heropenen.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende was in het jaar 2006 woonachtig in Y op het adres A-straat 1.

2.2 Belanghebbende was enig aandeelhouder van A Holding BV (hierna: de Holding). De Holding hield in 2006 alle aandelen in A BV (hierna: de BV). Belanghebbende ontving in 2006 noch van de Holding, noch van de BV een arbeidsbeloning. De BV was in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven op het woonadres van belanghebbende.

2.3 Belanghebbende heeft namens de BV bij brief van 7 juli 2006 aan B Automobile GmbH te Q, Duitsland (hierna: B) het Nederlandse BTW-nummer van de BV verstrekt alsmede een kopie overgelegd van een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel. Het Bundesambt für Finanzen heeft bij brief van 10 juli 2006 aan B bericht dat het verstrekte BTW-nummer en de naam- en adresgegevens van de BV juist zijn.

2.4 Tot de stukken van het geding behoort een factuur van 14 juli 2006, gericht aan de BV op het adres A-straat 1 te Y, waaruit blijkt dat de BV van B heeft gekocht een personenauto van het merk Maserati, type 4200 Spyder (hierna: de Maserati). Op het stuk is - onder meer - vermeld: "Export Bar bezahlt". De koopsom bedraagt € 46.000. Er is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft de koopsom van de Maserati, na een opname van € 40.000 ten laste van een bankrekening van de BV, contant betaald.

2.5 Belanghebbende heeft op 14 juli 2006 een, in de Duitse taal gestelde, verklaring ondertekend waarin hij verklaart dat de Maserati naar Nederland zal worden overgebracht en dat de aanschaf voor de omzetbelasting als intracommunautaire transactie zal worden aangegeven. Noch de Holding, noch de BV heeft de aankoop van de Maserati in haar aangifte voor de omzetbelasting als zogenoemde ICT-verwerving opgenomen.

2.6 Voor de Maserati is op 14 juli 2006 een Fahrzeugbrief afgegeven. Het betreft een - tijdelijk - exportkenteken met het nummer XX-111X dat aanvankelijk ten name van belanghebbende is gesteld en nadien, na doorhaling van de naam van belanghebbende op het desbetreffende stuk, ten name van de BV.

2.7 Op 11 augustus 2006 is, met het nummer XX-222X, voor de Maserati wederom een exportkenteken afgegeven, geldig tot 6 februari 2007, op naam van belanghebbende. Blijkens een verklaring van 2 november 2006 van Der Landrat, Kreis W, had dit exportkenteken op naam moeten staan van "Fa. A B.V., 0000XX Y/Niederlande".

2.8 Tussen belanghebbende en de BV, waarbij de BV als vestigingsadres opgeeft B-straat 1 te S, Duitsland, is op 27 september 2006 een in de Nederlandse taal gestelde gebruiksovereenkomst opgesteld met betrekking tot de Maserati.

2.9 Blijkens een akte van aandelenoverdracht, verleden voor mr. C. op 18 oktober 2006 en ter uitvoering van een op 27 september 2006 gesloten koopovereenkomst, heeft belanghebbende alle geplaatste aandelen in de Holding, te weten nominaal € 18.000, geleverd aan D, geboren op 18 februari 1983, wonende B-straat 1 te S, Duitsland (hierna: D). De koopsom van de aandelen is bepaald op € 1. In de akte is opgenomen dat de comparanten hebben verklaard dat vooralsnog geen directiewisseling zal plaatsvinden.

2.10 D heeft aan de gemachtigde een kopie van een op 25 juni 2003 afgegeven identiteitsbewijs verstrekt waarop als adres is vermeld: C-straat 1 te S.

2.11 Op 28 september 2006 is door de Kamer van Koophandel een “Formulier Wijziging vestigingsgegevens” geregistreerd waarbij het gewijzigde vestigingsadres van de BV aan de Kamer van Koophandel is opgegeven. Het formulier vermeldt als oude en als nieuwe handtekening, de handtekening van belanghebbende. Blijkens uittreksels, gedagtekend 24 oktober 2006, uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is D sedert 27 september 2006 enig aandeelhouder van Holding, en Holding enig aandeelhouder van de BV. Als alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder is belanghebbende ingeschreven. Eveneens blijkens die uittreksels zijn D, Holding en de BV gevestigd op het adres B-straat 1 te S, Duitsland.

2.12 Op 19 oktober 2006 is bij de Kamer van Koophandel met betrekking tot de Holding een “Formulier Inschrijving functionaris voor een rechtspersoon” ingeschreven waarbij de gegevens van D zijn opgegeven onder de vermelding: “De functionaris heeft de functie van uitsluitend enig aandeelhouder”. Het formulier is ondertekend door belanghebbende.

2.13 Op 23 oktober 2006 is bij de Kamer van Koophandel met betrekking tot de Holding wederom een “Formulier Wijziging vestigingsgegevens” ingeschreven waarbij, met ingangsdatum 27 september 2006, als adres van de Holding is opgegeven B-straat 1 te S, Duitsland. Het formulier is ondertekend door C. , werkzaam op het kantoor van mr. E, notaris te Y.

2.14 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, gedagtekend 23 april 2007, is D sedert 1 november 2006 alleen en zelfstandig bevoegd als bestuurder van Holding.

2.15 F B.V. heeft de jaarrekeningen van de Holding en de BV over het jaar 2006 die zijn opgemaakt voor de periode van 1 januari tot 27 september 2006, verzonden bij brieven van 17 oktober 2006. De brieven zijn gericht aan de Holding respectievelijk de BV op het adres A-straat 1 te Y, ter attentie van belanghebbende. Op de balans per 27 september 2006 van de Holding staat een schuld in rekening courant aan de directie van € 31.750. Op de balans per 27 september 2006 van de BV staat een personenauto met een aanschafwaarde en tevens boekwaarde van € 46.000.

2.16 Mr.

3.1 In geschil is of de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht aan belanghebbende zijn opgelegd.

3.2 Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de Maserati niet is aangeschaft met het oog op duurzaam gebruik in Nederland. De naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met het EG-recht, met name de artikelen 10, 18, 39, 43 en 49 van het EG-Verdrag (het Hof zal met betrekking tot de toepassing van het EG-recht in deze uitspraak nog de verwijzingen hanteren zoals deze vóór 1 december 2009 gebruikelijk waren). Voorts stelt belanghebbende dat de Maserati eigendom is van de BV en dat de BV op het moment van de tweede constatering in Duitsland is gevestigd. Hem kan dan, als werknemer van de BV, vrijstelling van BPM worden verleend doch de Inspecteur heeft hem belet een dergelijke vrijstelling aan te vragen. Tot slot is belanghebbende van mening dat het opleggen van een boete achterwege moet blijven op grond van het una via-beginsel. Voorts stelt belanghebbende met betrekking tot de boete dat sprake is van een pleitbaar standpunt, dat van zijn zijde geen sprake is geweest van opzet of grove schuld, en dat door de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met de mogelijkheden tot matiging van de boete. Met betrekking tot de proceskosten stelt belanghebbende dat sprake is van bijzondere omstandigheden die vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten rechtvaardigen.

3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat met betrekking tot de aanschaf en het gebruik in Nederland van de Maserati sprake is van een zuiver binnenlandse situatie. Dat de Maserati niet bestemd zou zijn voor duurzaam gebruik in Nederland is naar zijn mening niet in overeenstemming met de feiten. Belanghebbende genoot geen loon van de BV zodat er geen sprake was van werknemerschap en er was, aldus nog steeds de Inspecteur, geen sprake van zakelijke activiteiten in Duitsland. Belanghebbende is na de eerste constatering van het weggebruik met de Maserati gewaarschuwd en uitgebreid voorgelicht. In de uitspraak op het bezwaarschrift is de boete, wegens onachtzaamheid c.q. schuld teruggebracht tot 25 percent van de nageheven belasting.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5 Belanghebbende concludeert primair en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de naheffingsaanslag en van de boetebeschikking. Meer subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging dan wel tot matiging van de boetebeschikking.

3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

de naheffingsaanslag

4.1 Belanghebbende maakte op 9 september 2006 en op 30 september 2006 met de Maserati gebruik van de weg in Nederland. De Maserati was op die momenten niet in Nederland geregistreerd.

4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende ten tijde dat hij met de Maserati gebruik maakte van de weg in Nederland, woonachtig was in Nederland.

4.3 Belanghebbende heeft gesteld dat de BV ten tijde van de tweede constatering van het gebruik van de weg in Nederland op 30 september 2006, in Duitsland was gevestigd. De Inspecteur heeft deze stelling van belanghebbende gemotiveerd weersproken.

4.4 Waar een lichaam is gevestigd wordt, nu andere bepalingen te dezen niet van toepassing zijn, op grond van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, naar omstandigheden beoordeeld. Voor dit geding is van belang waar de BV was gevestigd op 30 september 2006.

4.5 De overdracht van de aandelen in de Holding aan D geeft geen uitsluitsel over de vestigingsplaats van de Holding of van de BV. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat D niet woonde op het adres B-straat 1 te S. Op dit adres was voorheen een discotheek gevestigd. Uit de vaststaande feiten blijkt dat D niet eerder dan vanaf 1 november 2006 bevoegd was feitelijk leiding te geven aan de BV. Uit niets blijkt echter dat en vanaf wanneer de BV op het genoemde adres daadwerkelijk activiteiten heeft uitgeoefend, of op of vanuit dat adres feitelijk werd geleid, door wie dan ook. Evenmin is gebleken dat D, die op het moment van de koop van de aandelen 23 jaar oud was en in de horeca werkzaam was, op het werkterrein van de BV ervaring had. De verklaring van belanghebbende dat hij de verdere uitbouw van de door hem opgezette onderneming na overdracht van de aandelen in de Holding in Duitsland wilde voortzetten in samenwerking met en onder het aandeelhouderschap van D (hetgeen overigens, naar belanghebbende stelt, niet van de grond is gekomen doordat de Maserati door de Nederlandse Belastingdienst in beslag was genomen) acht het Hof volstrekt ongeloofwaardig. Naar het oordeel van het Hof kan aan de enkele inschrijving van de BV in het Nederlandse register van de Kamer van Koophandel op vorenstaand adres in dit verband geen waarde worden gehecht. Uit de in 2.17 genoemde brief leidt het Hof af dat het belanghebbende was die ook in december 2006 nog feitelijk leiding gaf aan de BV. Aan de in 2.18 genoemde brief kunnen, bij gebrek aan concrete gegevens, naar het oordeel van het Hof geen conclusies omtrent de vestigingsplaats van de BV op 30 september 2006 worden verbonden. Dat D in 2006, althans op 30 september 2006, enige leidinggevende rol binnen de Holding of de BV vervulde, blijkt nergens uit.

4.6 Naar het oordeel van het Hof moet op grond van de vaststaande feiten, waar nodig in hun onderlinge verband beschouwd, worden geoordeeld dat de BV op 30 september 2006 was gevestigd in Nederland op het adres van belanghebbende in Y. Dat de BV in Duitsland heeft beschikt over een vaste inrichting waaraan de Maserati zou moeten worden toegerekend is niet gesteld en kan evenmin uit de vaststaande feiten worden afgeleid.

4.7 Op grond van artikel 1, vijfde lid, van de wet BPM is, voor zover hier van belang, ingeval een niet geregistreerde personenauto feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam, de belasting verschuldigd ter zake van de aanvang van het gebruik in Nederland van de weg.

4.8 Belanghebbende was op 30 september 2006 in Nederland woonachtig en de Maserati stond hem op dat moment feitelijk ter beschikking. De Maserati was in Nederland niet geregistreerd. Belanghebbende maakte met de Maserati in Nederland gebruik van de weg. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur terecht de onderhavige naheffingsaanslag aan belanghebbende opgelegd. Belanghebbende maakt, tegenover de betwisting door de Inspecteur, geen feiten of omstandigheden aannemelijk op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de Maserati niet hem maar de BV feitelijk ter beschikking stond. Uit de gebruiksovereenkomst kan dit niet worden afgeleid. Ook de stelling van belanghebbende, wat daarvan overigens ook zij, dat hij op die bewuste zaterdagmiddag op weg was naar Duitsland voor het voeren van een zakelijke bespreking, doet er niet aan af dat de Maserati hem feitelijk ter beschikking stond. Anders dan belanghebbende wellicht meent, gelet op hetgeen door hem dienaangaande is aangevoerd, is het antwoord op de vraag wie eigenaar is van de Maserati voor de heffing van BPM niet van belang.

4.9 Aan het in 4.8 gegeven oordeel doet evenmin af de stelling van belanghebbende, wat daarvan ook zij, dat hij als werknemer van de BV een vrijstelling had kunnen krijgen als bedoeld in artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992. Deze stelling van belanghebbende stuit reeds af op het vorenstaande oordeel van het Hof dat de BV op 30 september 2006 in Nederland was gevestigd.

4.10 Aan het opleggen van de naheffingsaanslag staat het EG-Verdrag niet in de weg. Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet worden aangenomen dat het communautaire recht zich niet verzet tegen het heffen van BPM als zodanig.

4.11 De naheffingsaanslag is aan belanghebbende opgelegd omdat hij, als inwoner van Nederland, in Nederland gebruik maakte van de weg met een niet in Nederland geregistreerde personenauto, niet omdat hij gebruik maakte van het in het EG-Verdrag toegekende recht op het vrije verkeer van werknemers, het recht op het vrij verrichten van diensten en/of het recht op vrije vestiging. Dat belanghebbende de Maserati is gaan gebruiken als werknemer van een in Duitsland gevestigde werkgever is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Doordat, zoals hiervoor is geoordeeld, (ook) de BV op 30 september 2006 in Nederland was gevestigd, is sprake van een louter interne situatie en spelen de verdragsvrijheden geen rol. De jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot het al dan niet rekening houden met de duur van het gebruik van de weg is derhalve in het onderhavige geval niet van toepassing.. Dit geldt in het onderhavige geval temeer nu het Hof aannemelijk acht, gelet op het herhaald afgeven voor de Maserati van een exportkenteken en het door belanghebbende richting B geuite voornemen van een ICT-transactie, dat de Maserati kennelijk bedoeld was voor duurzaam gebruik in en mogelijk vanuit Nederland. Dat belanghebbende op 30 september 2006 reeds voornemens was Nederland metterwoon te verlaten en de Maserati weer uit te voeren, blijkt nergens uit.

4.12 De enkele omstandigheid dat de Maserati in Duitsland was geregistreerd en was voorzien van een Duits (export)kenteken biedt naar het oordeel van het Hof geen aanknopingspunt voor de toepassing van artikel 18 EG-Verdrag. Niet gezegd kan worden dat belanghebbende door de heffing van de BPM wordt beperkt in zijn vrijheid om op het grondgebied van Nederland te reizen en te verblijven. De onderhavige heffing richt zich tot inwoners van Nederland die in Nederland van de weg gebruik maken met een personenauto. Herhaald zij dat het communautaire recht zich niet verzet tegen de heffing van BPM als zodanig.

4.13 Voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd is, anders dan belanghebbende kennelijk meent, niet van belang dat de Ontvanger op de Maserati conservatoir beslag heeft laten leggen. Evenmin is van belang of belanghebbende bij zijn emigratie recht heeft op teruggave van een gedeelte van de belasting op grond van artikel 14a BPM.

4.14 Gelet op de inhoud van het hogerberoepschrift en de ter zitting voorgedragen pleitnota van belanghebbende is de berekening van de naheffingsaanslag als zodanig kennelijk niet (meer) in geschil.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.