ECLI:NL:GHARN:2010:BN9598

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.041.388 (zaaknummer rechtbank 173796 / HA ZA 08-1373) arrest van de vierde civiele kamer van 31 augustus 2010 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. drs. H. de Jong. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 november 2008 (in incident), 7 januari 2009 en 27 mei 2009 (hierna: het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: de vrouw) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de man) als gedaagde heeft gewezen. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 De vrouw heeft bij exploot van 25 augustus 2009 de man aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de man voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft de vrouw zeven grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de vrouw alsnog integraal zal toewijzen, waar nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, met verwijzing van de man in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag daaronder begrepen. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal bevestigen, zonodig onder verbetering van gronden. 2.4 Ter zitting van 12 april 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de vrouw door mr. J.J.F.A. Ligthart, advocaat te Arnhem, en de man door mr. H. de Jong, advocaat te Burgum. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Vervolgens heeft de vrouw de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. De man heeft geen stukken overgelegd. Daarna heeft het hof arrest bepaald. Het hof wijst arrest op het door de vrouw overgelegde dossier. 3. De vaststaande feiten 3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten zoals vermeld onder 2 van het eindvonnis. Daarnaast staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, in hoger beroep de navolgende feiten vast. 3.2 Partijen waren op huwelijkse voorwaarden gehuwd. In de akte van huwelijkse voorwaarden staat vermeld voor zover thans van belang: “(…) ALGEHELE UITSLUITING Artikel 1 De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd, doch enkel voor zover het betreft het aan de comparant sub 1 (de man, hof) toebehorende bedrijfspand aan de [adres] alsmede de aan hem toebehorende onderneming in welke vorm dan ook, zomede aan de comparante sub 2 (de vrouw, hof) toebehorende Postbankrekening nummer [...], zullen de alle overige aan partijen toebehorende zaken zowel roerende als onroerende, gemeenschappelijk zijn. (…) INKOMEN EN BELASTING Artikel 6 1. Inkomen a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing-volksverzekering, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten. (…) JAARLIJKSE VERREKENING Artikel 10 1. Partijen verplichten zich jegens elkander jaarlijks binnen zes maanden na afloop van een kalenderjaar ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten – in de zin van artikel 6 lid 1 – in het voorgaande kalenderjaar niet is besteed ter dekking van de kosten der huishouding of op ander wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen. (…) 6. Heeft over enig jaar geen bijeenvoeging en verdeling plaatsgehad, dan vervalt het vorderingsrecht daartoe na verloop van de daaropvolgende vijf jaren. (..)” 3.3 Partijen hebben op 6 (de man, hof) en 11 juli 2005 (de vrouw, hof) een echtscheidingsconvenant ondertekend (hierna: het convenant). Het convenant bepaalt onder meer: “(…) In aanmerking nemende: a. partijen zijn op 20 april 1995 te Valburg, thans gemeente Overbetuwe, op huwelijkse voorwaarden, in hoofdlijnen inhoudende dat tussen partijen een gemeenschap van goederen zal bestaan met uitsluiting van enige goederen, met elkaar gehuwd; (..) d. partijen wensen de gevolgen van de echtscheiding door middel van dit convenant te regelen. (..) Artikel 3. Afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden 3.1 Partijen gaan hierbij over tot verdeling van hun wettelijke gemeenschap van goederen, zoals deze tussen hen geldt vanwege de opgemaakte huwelijkse voorwaarden. De verdeling zelf en de uit deze verdeling voortvloeiende leveringen vinden plaats onder de opschortende voorwaarde van de ontbinding van het huwelijk door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking zal gelden als datum van scheiding en deling. (…) 3.12 Partijen zullen na echtscheiding de ABN AMRO bank verzoeken de vrouw te ontslaan uit haar wettelijke verplichtingen uit hoofde van de hiervoor genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid van de man voor het ondernemerskrediet. (…) Artikel 4. Verrekenbeding 4.1 Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Op grond van deze huwelijkse voorwaarden bestaat tussen partijen een gemeenschap van goederen behoudens enige hiervan uitgesloten goederen. De uitgesloten goederen zijn bij de verdelingsafspraken genoemd. Tevens bevatten de huwelijkse voorwaarden een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding. Echter de inkomsten en al hetgeen daaruit is voortgevloeid, is gemeenschappelijk. Partijen menen daarom dat aan dit verrekenbeding geen werking toekomt, maar louter en voor het geval dit anders blijkt te zijn, menen partijen dat er geen sprake is van inkomen en/of daaruit voortvloeiend vermogen dat voor verrekening in aanmerking komt, en verlenen zij elkaar uit hoofde van dit verrekenbeding finale kwijting. (…)” 3.4 De echtscheiding is bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 15 september 2005 uitgesproken, welke beschikking op 22 september 2005 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 12 oktober 2010 voor het in het geding brengen van de stukken genoemd in rechtsoverweging 4.38; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november en december 2010 zullen opgeven op de roldatum 12 oktober 2010, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.M. Mens, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.40 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.M. Mens, H. den Hartog en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010. Inleiding 4.1 Het betoog van de vrouw komt op hoofdlijnen op het volgende neer. De vrouw stelt dat de in het convenant neergelegde verdeling en verrekening is vernietigd of alsnog dient te worden vernietigd op grond van dwaling (artikel 3:196 BW), misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW) of bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW). Zij vordert verdeling van de beperkte gemeenschap waarin partijen waren getrouwd. De vrouw vordert bovendien verrekening onder verwijzing naar artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden. Daarnaast stelt de vrouw dat de man jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en aldus schadevergoedingsplichtig is. De man voert verweer. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van de verdeling en verrekening op voet van artikel 3:196 BW is vervallen gezien het bepaalde in artikel 3:200 BW. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de vordering tot vernietiging van de verdeling op grond van misbruik van omstandigheden, alsook de vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW dienen te worden afgewezen. De vrouw is in hoger beroep gekomen. Het huwelijksgoederenregime 4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen niet in gemeenschap van goederen waren gehuwd, maar dat zij een aantal eenvoudige gemeenschappen hadden. Grief II is onder meer gericht tegen dit oordeel. De vrouw betoogt, onder verwijzing naar artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden, dat partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, behoudens de drie in dat artikel genoemde zaken. Partijen hebben zich tijdens het huwelijk ook altijd gedragen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd en zij hebben dit ook zo gevoeld. Onder verwijzing naar het kopje boven artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden voert de man aan dat partijen buiten gemeenschap van goederen gehuwd waren en ook daarvan zijn uitgegaan. 4.3 Het hof overweegt als volgt. In artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat behoudens – kort gezegd – het bedrijfspand, de onderneming van de man en de Postbankrekening van de vrouw alle overige aan partijen toebehorende zaken zowel roerende als onroerende gemeenschappelijk zijn. De uitsluiting van elke gemeenschap van goederen ziet slechts op het bedrijfspand, de onderneming van de man en de Postbankrekening van de vrouw, aldus de tekst van voornoemd artikel. Dat partijen de bedoeling hebben gehad om in gemeenschap van goederen te trouwen (behoudens voor de drie genoemde zaken) en daar ook naar hebben geleefd, volgt bovendien uit de considerans van het convenant onder a, alsook uit artikel 3.1 van het convenant. Gezien het gemotiveerde standpunt van de vrouw en de duidelijke bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden is het hof van oordeel dat, behoudens voor de drie genoemde zaken, sprake was van een beperkte gemeenschap waarop, indien daar bij huwelijkse voorwaarden niet vanaf is geweken, de bepalingen van de algehele gemeenschap van goederen van toepassing zijn. Gelet op het voorgaande heeft de man zijn verweer onvoldoende gemotiveerd. Grief II slaagt in zoverre. Verval van de vordering tot vernietiging van de verdeling en verrekening 4.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat het tijdstip waarop het convenant is ondertekend als tijdstip van de verdeling geldt (rechtsoverweging 4.2.7 van het eindvonnis). De vordering van de vrouw gebaseerd op artikel 3:196 BW is, aldus de rechtbank, op grond van artikel 3:200 BW vervallen, omdat de dagvaarding meer dan drie jaar nadien is uitgebracht. Ook de buitengerechtelijke vernietiging is te laat ingeroepen. De grieven II en III zijn gericht tegen dit oordeel. 4.5 Als tijdstip van de verdeling geldt de datum waarop de echtscheidingbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, zodat tijdig een beroep is gedaan op artikel 3:196 BW, aldus de vrouw. Ter onderbouwing van haar stelling voert de vrouw het volgende aan. Uitgangspunt is dat alles tussen partijen gemeenschappelijk was behoudens de drie hiervoor genoemde zaken. Daarom is in het convenant aansluiting gezocht bij de gemeenschap van goederen, waarbij de vrouw onder andere verwijst naar artikel 3.1 van het convenant. Om die reden is in het convenant ook een opschortende voorwaarde opgenomen van ontbinding van het huwelijk door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Om daarover geen enkel misverstand te laten bestaan, is aldus de vrouw expliciet opgenomen: “De inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking zal gelden als datum van scheiding en deling”. Partijen hebben bedoeld te verdelen per datum ontbinding van het huwelijk. De vrouw verwijst ook naar artikel 3.12 van het convenant, waarin voor het ontslag uit de hoofdelijkheid ter zake van een ondernemerskrediet aansluiting is gezocht bij het tijdstip van de echtscheiding. De man voert gemotiveerd verweer en stelt, voor zover het hof zijn betoog begrijpt, dat door ondertekening van het convenant de verdeling heeft plaatsgevonden. 4.6 Het hof oordeelt als volgt. Naar geldend recht omvat het in artikel 3:196 BW genoemde begrip “verdeling” een door echtelieden, vóór de ontbinding van hun huwelijk, doch onder de opschortende voorwaarde van die ontbinding, bij convenant tot stand gebrachte verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap, alsmede een vóór die ontbinding tussen echtelieden gesloten convenant, waarbij zij zich hebben verplicht om bij de verwachte ontbinding van het huwelijk een bepaalde verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap tot stand te brengen. Op hetgeen bij dergelijke convenanten is geregeld, is dus artikel 3:196 BW van toepassing, met uitsluiting van de algemene wettelijke dwalingsregels als vervat in de artikelen 6:228–230 BW (artikel 3:199 BW). Onder verdeling in titel 3.7 dient te worden verstaan: het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt; met verdeling is niet bedoeld: levering, aldus Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299. Voor zover de vrouw (subsidiair) mocht betogen dat het moment van levering bepalend is voor het moment van verdeling, dan verwerpt het hof dat betoog. Ingevolge artikel 3:200 BW vervalt een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling door verloop van drie jaren na de verdeling. 4.7 In de literatuur en jurisprudentie wordt het volgende onderscheid gemaakt. Een echtscheidingsconvenant kan een verdeling inhouden onder de opschortende voorwaarde dat de ontbinding van het huwelijk zal plaatsvinden. De gemeenschap blijft immers voortduren totdat zij wordt ontbonden door één van de in artikel 1:99 BW vermelde gronden. Vóór die tijd kan de verdeling niet effectief worden. Het is ook mogelijk dat het convenant slechts de obligatoire verplichting inhoudt om op een later tijdstip de goederenrechtelijke verdeling te voltooien. In het convenant zullen partijen hun bedoeling duidelijk moeten maken. Voor de beantwoording van de vraag op welk moment partijen zijn overeengekomen dat de verdeling zou plaatsvinden, komt het aan op de uitleg van de in het convenant neergelegde afspraken. Het komt ook bij de uitleg van een echtscheidingsconvenant aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494). 4.8 Het hof stelt vast dat in het convenant concrete afspraken zijn gemaakt wat aan ieder toekomt. Het hof verwijst daarbij naar artikel 3.1, eerste zin, waarin is bepaald: “Partijen gaan hierbij over tot verdeling van hun wettelijke gemeenschap van goederen (…)”. In artikel 3.4 aanhef is vervolgens opgenomen: “Aan de vrouw wordt uit de gemeenschap toegedeeld (…)”. In artikel 3.5 aanhef is opgenomen: “Aan de man wordt uit de gemeenschap toegedeeld (…)”. Artikel 3.6 bepaalt: “In aanvulling op voornoemde verdeling geldt het volgende:” Naar het oordeel van het hof hebben partijen door ondertekening van dit convenant rechtens afdwingbare afspraken gemaakt over wat aan een ieder toekomt. Het hof volgt in zoverre het betoog van de man. 4.38 Het hof zal de zaak naar de roldatum 12 oktober 2010 verwijzen voor het in het geding brengen van de stukken genoemd onder 4.21, 4.26, 4.29 en 4.37. 4.39 Het hof zal bepalen dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november en december 2010 zullen opgeven op de roldatum 12 oktober 2010, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld. 4.40 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rechtsoverwegingen 4.20 en 4.36 en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk tien dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. 4.41 Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden. Dat daarbij de werking van deze rechtshandelingen wordt “uitgesteld” tot het moment waarop het huwelijk door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking wordt ontbonden, doet aan de verdelingsafspraken in het convenant niet af. De verdelingsafspraken staan in zoverre tussen partijen al vast. Onder het begrip verdeling in de zin van artikel 3:196 BW kan namelijk ook een dergelijke afspraak zoals partijen hebben gemaakt, worden begrepen (zie hiervoor in rechtsoverweging 4.6). 4.9 In artikel 3.1 staat ook vermeld: “De verdeling zelf en de uit deze verdeling voortvloeiende leveringen vinden plaats onder de opschortende voorwaarde van de ontbinding van het huwelijk door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking zal gelden als datum van scheiding en deling.” Partijen geven ten aanzien van laatstgenoemde zin niet eenduidig aan wat daarmee is bedoeld. De vrouw heeft in het licht van de inhoud van het convenant, in het bijzonder artikel 3, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de bedoeling van partijen was om pas op het moment van inschrijving te verdelen en dat deze bedoeling volgt uit laatst vermelde zin van artikel 3.1. 4.10 Nu op 11 juli 2005 de verdeling heeft plaatsgevonden en de inleidende dagvaarding op 7 augustus 2008 is uitgebracht, is de rechtsvordering gebaseerd op artikel 3:196 BW vervallen. In het verlengde daarvan faalt het beroep op dwaling van de vrouw en falen de grieven II en III. 4.11 De vrouw heeft ook een beroep gedaan op artikel 3:196 ten aanzien van haar rechtsvordering tot vernietiging van de verrekening. In het kader van een vordering ex artikel 3:196 BW bepaalt artikel 1:142 BW slechts iets over het tijdstip waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald. Artikel 1:142 BW noch artikel 1:135 lid 2 BW bepaalt iets omtrent het aanvangsmoment van de vervaltermijn van de vordering op grond van artikel 3:196 BW. Het hof verwijst naar hetgeen het reeds heeft overwogen over het tijdstip waarop de vervaltermijn van artikel 3:196 BW in dit geval is aangevangen. Hetzelfde geldt voor de rechtsvordering van de vrouw tot vernietiging van de verrekening. Daarom is ook die rechtsvordering vervallen. Grief IV faalt dus 4.12 Voordat het hof de vorderingen van de vrouw beoordeelt, stelt het hof het volgende voorop. Aan haar betoog legt de vrouw ten grondslag dat zij door de man niet op de hoogte werd gesteld van financiële zaken. De man deed de administratie, hetgeen de man niet weerspreekt. De man weerspreekt in algemene bewoordingen dat de vrouw niet op de hoogte werd gesteld van de financiële zaken en voert onder meer aan dat de vrouw “overal van op de hoogte is geweest” en “alle informatie had gekregen die zij behoefde”. Ten aanzien van de onroerende zaken betoogt hij dat de vrouw overal voor heeft getekend. 4.13 De vrouw stelt onweersproken dat zij gedurende langere perioden opgenomen is geweest in (een) (gesloten) psychiatrische instelling(en). Na wederom een langdurige opname keerde de vrouw in juli 2003 terug naar huis. Na haar thuiskomst kreeg de vrouw nog intensieve psychiatrische (dag-)behandeling en hulp. De man betwist dit niet. De vrouw verklaart ook dat zij in het voorjaar van 2005 een psychische crisis door heeft gemaakt. De man verweert zich door aan te voeren dat de vrouw wel wist wat zij deed. 4.14 Gezien haar (psychische) gesteldheid en de opname(n) van de vrouw in een gesloten inrichting voor langere perioden gaat het hof in beginsel ervan uit dat de vrouw inderdaad niet, althans niet volledig op de hoogte was van de financiële gang van zaken. Het feit dat zij belastingaangiften heeft getekend, zoals de man naar voren brengt, betekent niet dat de vrouw wist hoe partijen er financieel voorstonden. Bovendien betwist de vrouw dat zij de daarbij behorende onderliggende bescheiden heeft gezien en gekregen. Voor zover het hof hierna op grond van artikel 22 Rv bescheiden opvraagt, zal het de man bevelen deze in het geding te brengen als zijnde de meest gerede partij. De vordering tot nadere verdeling 4.15 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5.4 van het eindvonnis, in het kader van de onrechtmatige daadsvordering, geoordeeld dat de vrouw op voet van artikel 3:179 lid 2 BW een nadere verdeling had moeten vorderen, hetgeen zij, aldus de rechtbank, niet had gedaan. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van de vrouw afgewezen. De vrouw komt hiertegen met grief I op. Met deze grief beoogt de vrouw de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof is van oordeel dat uit de inleidende dagvaarding duidelijk volgt dat de vrouw voor een aantal zaken nadere verdeling vordert (artikel 3:179 lid 2 BW). In de memorie van grieven stelt de vrouw diverse keren dat ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de man zaken heeft verzwegen en dat een aantal boedelbestanddelen ten onrechte buiten de verdeling zijn gehouden, maar wel als gemeenschappelijk hadden te gelden. Uit haar betoog in hoger beroep volgt voldoende duidelijk dat de vrouw haar vordering tot nadere verdeling handhaaft. Zij vordert ook alsnog toewijzing van haar vorderingen. Gezien het betoog van de man – ook in hoger beroep – was het ook voor hem voldoende duidelijk dat de vrouw haar vordering dienaangaande handhaafde. Hij is ook inhoudelijk ingegaan op de vraag of zaken nog nader moeten worden verdeeld. 4.16 Het hof stelt voorop dat het feit dat goederen zijn “overgeslagen” bij de verdeling, de verdeling nog niet ongeldig maakt. Is een goed ten onrechte buiten de verdeling gebleven, dan kan dat alsnog op voet van artikel 3:179 lid 2 BW worden verdeeld. Om te bepalen of goederen nog moeten worden verdeeld, dient eerst de omvang van de gemeenschap te worden vastgesteld. Partijen hebben tijdens het pleidooi in het hoger beroep verklaard dat zij vanaf 1 maart 2005, het moment waarop de vrouw een eigen huurwoning kon betrekken, feitelijk en financieel uit elkaar zijn gegaan. Vanaf die datum heeft de man ook alimentatieverplichtingen op zich genomen. De vrouw heeft zich tijdens het pleidooi in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de omvang van de gemeenschap op 1 maart 2005 dient te worden bepaald. De man heeft dat bevestigd, althans niet weersproken. 4.17 De vrouw vordert voor de volgende zaken nadere verdeling, althans zo begrijpt het hof het betoog van de vrouw: - het aandeel van de man in de overwaarde van de woning gelegen aan de [adres 2] (hierna: [adres 2]) en het aandeel van de man in het saldo op de beleggingsrekening aangehouden bij Reaal Bancaire Diensten onder [...]; - de overwaarde van de woning gelegen aan de [adres 3] (hierna: [adres 3]), gerealiseerd bij de verkoop van die woning. Voor zover blijkt dat overwaarde is gerealiseerd, is de overwaarde niet verdeeld waar het wel had gemoeten; - de overwaarde van de woning gelegen aan de [adres 4], gerealiseerd bij de verkoop van die woning. Voor zover blijkt dat overwaarde is gerealiseerd, is de overwaarde niet verdeeld waar het wel had gemoeten; - de overwaarde van de woning gelegen aan de [adres 5], gerealiseerd bij de verkoop van die woning. Voor zover blijkt dat overwaarde is gerealiseerd, is de overwaarde niet verdeeld waar het wel had gemoeten, aldus de vrouw. [adres 2] 4.18 Op 1 maart 2005 was de man eigenaar van [adres 2], samen met zijn toenmalige nieuwe partner. Het hof verwijst naar de akte van levering van 2 februari 2005 met betrekking tot die woning (productie 13 bij inleidende dagvaarding). Het aandeel van de man in [adres 2] viel dus nog in de beperkte gemeenschap van partijen en behoorde aldus gemeenschappelijk toe aan de man en de vrouw. De man erkent dit (onder 14 conclusie van antwoord). Aldus kan de vrouw in ieder geval aanspraak maken op de helft van het aandeel van de man in de overwaarde die is gerealiseerd bij de verkoop van [adres 2]. 4.19 Tussen partijen is niet in geschil dat [adres 2] is aangekocht voor een bedrag van € 443.000,- (productie 13 bij inleidende dagvaarding). Voorts is niet in geschil dat daarvoor een hypothecaire lening is afgesloten van € 564.000,- (productie 14 bij inleidende dagvaarding). Uit het betoog van de man volgt dat voor [adres 2] een (ver)bouwdepot is aangehouden. [adres 2] is vervolgens op 2 oktober 2007 verkocht (en geleverd) voor een bedrag van € 710.000,- (productie 15 bij inleidende dagvaarding). 4.20 Tussen partijen is in geschil hoeveel de gerealiseerde overwaarde bedraagt. De vrouw stelt dat de overwaarde € 355.000,- bedraagt, omdat zij de hypothecaire lening heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 BW en aldus aanspraak kan maken op de helft van de verkoopwaarde. De man voert aan dat op de gerealiseerde overwaarde de door hem gedane investeringen in mindering mogen worden gebracht alsook het volledige bedrag van de lening. Daarvan uitgaande bedraagt de overwaarde € 86.132,-. De man stelt dat hij voor een bedrag van € 129.266,- in de woning en voor een bedrag van ongeveer € 25.000,- in de tuin heeft geïnvesteerd. De vrouw betwist deze investeringen bij gebrek aan wetenschap, althans voert aan dat geen deugdelijk begin van bewijs is van de beweerdelijk gedane investeringen. De man heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde investeringen overzichten in het geding gebracht met als opschrift “declaratielijsten (ver)bouwdepot” en met daarop het logo van Bouwfonds hypotheken afgebeeld. De onderliggende bewijsstukken ontbreken, behoudens de factuur van € 12.149,- van Bouwbedrijf S. v.d. Meer Drachten (gedateerd op 13 juli 1995). Het totale bedrag van de op voornoemde overzichten genoemde bedragen komt uit op € 125.470,51. Het hof wenst over het verschil tussen dit bedrag en het door de man gesteld bedrag van € 129.266,- geïnformeerd te worden en zal de man in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten. De door de man gestelde investeringen in de tuin heeft de man op geen enkele wijze onderbouwd en heeft de vrouw betwist. Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat alle investeringen zijn gedaan uit het bouwdepot, zo ook eventuele investeringen in de tuin. 4.21 De man biedt bewijs aan van zijn stellingen in dit verband. Het hof zal aan de man opdragen om in het geding te brengen: 1. een brief van de hypotheekverstrekker (Bouwfonds Hypotheken B.V.) over de hoogte van de hypotheek (inclusief bouwdepot) en het bedrag dat is afgelost op de lening bij verkoop van [adres 2]; 2. een gedetailleerde eindafrekening opgesteld door de notaris ten overstaan van wie [adres 2] op 2 oktober 2007 is geleverd; 3. een overzicht van de opbouw van het bouwdepot en de afwikkeling daarvan opgesteld door Bouwfonds Hypotheken B.V., een en ander met de daarbij behorende onderliggende bescheiden. 4.22 Tijdens het pleidooi in hoger beroep voert de man aan dat de overwaarde van [adres 2], rekening houdend met de door hem gedane investeringen, ongeveer € 9.000,- bedroeg. Het hof verwerpt dat betoog. De man onderbouwt die stelling in het geheel niet. Die stelling wijkt ook substantieel af van zijn eerder ingenomen standpunt (overwaarde € 86.132,-). Bovendien acht het hof het in het onderhavige geval in strijd met de goede procesorde om pas tijdens het pleidooi in hoger beroep voornoemde, niet onderbouwde stelling naar voren te brengen, zonder genoegzaam te kunnen aangeven waarom dat zoveel verschilt met het eerder door hem ingenomen standpunt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man het voorgaande pas aanvoerde op het moment dat de vraag werd opgeworpen waarom de man – ondanks zijn erkenning dat de vrouw aanspraak heeft op de helft van zijn aandeel in de overwaarde – het deel dat aan de vrouw toekomt nog niet had uitbetaald. De man biedt ook geen bewijs aan van zijn stelling. 4.23 Zoals reeds is overwogen, stelt de vrouw dat zij de hypothecaire lening die de man heeft afgesloten ter financiering van de aankoop van [adres 2] heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 BW in samenhang met artikel 1:88 BW. De man voert daartegen aan dat bij de bepaling van de overwaarde van de woning wel degelijk rekening dient te worden gehouden met de schuld die op de woning rustte (het hof begrijpt de hypothecaire schuld). 4.24 De man stelt onweersproken dat zonder het aangaan van de hypothecaire lening – waarvoor de man en zijn nieuwe partner hoofdelijk aansprakelijk waren – hij [adres 2] niet had kunnen kopen en voorts dat hij gehouden was de lening af te lossen. De vrouw weerspreekt niet dat deze lening moest worden afgelost en ook is afgelost bij verkoop van [adres 2], zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Dat de vrouw de vernietiging heeft ingeroepen van de lening voor zover aangegaan door de man doet niet af aan het feit dat de lening moest worden afgelost. Het hof laat in het midden of de vrouw die rechtshandeling rechtsgeldig heeft vernietigd. Ook bij een rechtsgeldige vernietiging op grond van artikel 1:89 BW zou het door de man uit hoofde van geldlening verkregen bedrag aan de bank moeten worden geretourneerd (vgl. artikel 3:53 BW). Thans is dat feitelijk geschied bij verkoop van [adres 2]. Het hof is aldus van oordeel dat bij de vaststelling van de overwaarde de hoogte van de aflossing van de hypothecaire lening in aftrek komt op de gerealiseerde verkoopwaarde. Beleggingsrekening 4.25 Aan de hypothecaire lening was een beleggingsrekening met nummer [...] gekoppeld. Deze beleggingsrekening stond ook mede op naam van de man. De vrouw stelt dat het aandeel van de man in het saldo van de beleggingsrekening ook in de beperkte gemeenschap viel en nog moet worden verdeeld, hetgeen de man erkent. 4.26 De man voert aan dat zijn nieuwe partner op voornoemde rekening stortingen heeft verricht. Na verkoop en afrekening, alsmede nadat zijn nieuwe partner de investering retour had ontvangen, resteerde een winst van € 200,-, aldus de man. De vrouw heeft naar het oordeel van de man recht op een kwart daarvan. De vrouw weerspreekt dit. In verband met de vaststelling van het aandeel van de man in het saldo van de beleggingsrekening zal het hof de man bevelen de navolgende stukken in het geding te brengen: 1. de opbouw van het saldo van de beleggingsrekening op de datum van de verkoop en levering van [adres 2]; 2. een overzicht van de wijze waarop de gelden die op de beleggingsrekening zijn gestort, zijn gefourneerd en door wie (met de daarbij behorende bewijsstukken); 3. de bescheiden waaruit volgt aan wie het saldo van de beleggingsrekening is uitgekeerd; 4. overige bewijsstukken die de stellingen van de man in dit verband kunnen dragen. [adres 3] 4.27 Ten aanzien van de [adres 3] stelt de vrouw dat het perceel grond in 1997 is aangekocht voor een bedrag van f. 180.843,60 welk bedrag kennelijk in contanten of uit spaargelden is voldaan. Vervolgens zijn partijen een hypothecaire lening van f. 500.000,- aangegaan ter financiering van de bouw van de onroerende zaak op het perceel (productie 8 bij inleidende dagvaarding, omgerekend ongeveer € 226.890,-), aldus nog steeds de vrouw. Onder verwijzing naar de nota van afrekening van mr. D.L. Rang (productie 9 bij inleidende dagvaarding) stelt de vrouw dat met het daarin genoemde bedrag van € 452.828,78 (gerealiseerd bij de verkoop van de [adres 3] op 19 april 2004) de hypothecaire lening van f. 500.000,- is afgelost. Dit zou betekenen dat er nog een aanzienlijke overwaarde van € 452.828,78 zou resteren. Deze opbrengst is volgens de vrouw niet verdeeld. Zij weet ook niet waaraan het bedrag is besteed. De man voert slechts in zeer algemene bewoording aan dat eventuele overwaarden op onroerende zaken zijn geïnvesteerd in later aangekochte onroerende zaken dan wel dat partijen van de gerealiseerde overwaarden hebben geleefd. 4.28 Het hof acht van belang dat de man de woning gelegen aan de [adres 6] (hierna: de [adres 6]) heeft gekocht en volledig heeft gefinancierd door middel van een hypothecaire lening. Het hof constateert dat de overwaarde van de [adres 3] dus niet is aangewend voor de aankoop van de [adres 6]. 4.29 Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, staat vast dat de man de administratie deed. De man is daarom de meeste gerede partij om in het geding te brengen bescheiden waaruit volgt waaraan het bedrag van € 452.828,78 is besteed. Het hof zal de man daartoe in de gelegenheid stellen. [adres 4] en [adres 5] 4.30 De vrouw stelt (kort samengevat) dat voor zover bij verkoop van de onroerende zaken gelegen aan de [adres 4] en de [adres 5] opbrengsten zijn gerealiseerd, die opbrengsten niet zijn verdeeld. Die opbrengsten moeten nog nader worden verdeeld. De man voert daartegen aan dat indien al sprake zou zijn van overwaarden, die overwaarden zijn aangewend ter financiering van andere onroerende zaken dan wel dat partijen daarvan hebben geleefd. De vrouw laat vervolgens na, ook in hoger beroep, daarop in te gaan, dan wel haar vorderingen op dit punt (nader) te onderbouwen, hetgeen wel op haar weg lag. Enige onderbouwing van haar vordering op dit punt ontbreekt, alsook een begin van bewijs dat wellicht overwaarden zijn gerealiseerd bij verkoop van deze onroerende zaken. Het hof is dan ook van oordeel dat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De enkele stelling dat voor zover bij verkoop van voornoemde onroerende zaken overwaarden zijn gerealiseerd deze moeten worden verdeeld en de vrouw niet weet waarvoor die overwaarden zijn aangewend, is onvoldoende. Het hof gaat dan ook aan het bewijsaanbod van de vrouw voorbij en zal in zoverre de vorderingen van de vrouw afwijzen. Beroep op artikel 3:194 lid 2 BW 4.31 De vrouw doet een beroep op artikel 3:194 lid 2 BW. Ten aanzien van [adres 2] stelt de vrouw dat de man staande het huwelijk [adres 2] heeft aangekocht (op 6 september 2004 blijkens de akte van levering van 2 februari 2005) en op 2 februari 2005 geleverd heeft gekregen. De man heeft dit bij het opstellen en ondertekening van het convenant verzwegen. De man heeft zich ook ten onrechte op 2 februari 2005, de dag van de levering, bij de notaris gepresenteerd als zijnde ongehuwd, aldus de vrouw. [adres 2] is op 2 oktober 2007, dus na de echtscheiding, door de man verkocht. De man erkent dat hij ten onrechte [adres 2] niet heeft genoemd bij het aangaan van het convenant. Hij geeft daarvoor als reden dat hij dacht dat hij bij de aankoop van [adres 2] al gescheiden was en dat hij niet wist dat hij de toestemming van de vrouw nodig had om [adres 2] te kopen. Omdat de vrouw haar medewerking heeft verleend aan de verkoop van [adres 2] is een eventuele omissie zijdens de man geheeld, althans zo begrijpt het hof het betoog van de man. De man geeft bovendien aan dat de notaris (een betere) recherche had moeten verrichten omtrent zijn burgerlijke status. 4.32 In artikel 3:194 lid 2 BW is bepaald dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel verbeurt in die goederen aan de andere deelgenoot. Deze bepaling brengt mee dat de deelgenoten verplicht zijn om elkaar ongevraagd alle gegevens te verstrekken die voor het bepalen van hun positie van belang zijn. Met “opzettelijk” wil de wetgever aangeven dat lid 2 slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Zie MvA II, Parl. Gesch., p. 630). Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat de man opzettelijk het tot de gemeenschap behorende aandeel van de man in [adres 2] heeft verzwegen bij de verdeling. Daarbij is van belang dat de man, na daartoe expliciet te zijn gevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep, geen goede verklaring heeft waarom hij de aankoop van de woning gelegen aan de [adres 6], aangekocht door de man op 28 mei 2004 blijkens de afrekening van Brakel Journée & Wouters Netwerk Notarissen, wel meldt en de aankoop van [adres 2] ongeveer vier maanden later, niet meldt bij het aangaan van het convenant. De verklaring van de man dat de [adres 6] alleen aan hem in eigendom toebehoorde en [adres 2] niet en dat hij daarom wellicht [adres 2] niet heeft genoemd, acht het hof een onvoldoende gemotiveerd verweer. Waarom de man aan aantal maanden na de aankoop van de [adres 6] dacht wel gescheiden te zijn, heeft hij op geen enkele wijze toegelicht. 4.33 Daarbij acht het hof van belang dat de vrouw tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat pas begin 2005 het eerste contact met de advocaat is gelegd in verband met de scheiding en dat ook pas begin 2005 het eerste concept van het convenant is opgesteld. Dit volgt ook uit de door de man overgelegde specificatie van de declaratie van de advocaat waarin staat vermeld dat op 8 februari 2005 een overeenkomst door de advocaat is opgesteld (productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident, welke conclusie inclusief de daarbij behorende producties ook als productie 2 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht). De eerste versie van het convenant dateert van 10 februari 2005, aldus de vrouw onder verwijzing naar de brief van mr. R. Kamphuis van 10 februari 2005 aan de man (productie 21 bij akte van 18 maart 2006 zijdens de vrouw). Dit heeft de man niet weersproken. Gelet op het voorgaande heeft de man zijn stelling dat hij dacht gescheiden te zijn ten tijde van levering van [adres 2] ook onvoldoende onderbouwd. Dat hij niet wist dat de vrouw moest tekenen voor die aankoop doet niet ter zake. De man had deze toestemming ook niet nodig. Het gaat erom dat de man staande het huwelijk een aandeel in [adres 2] heeft verworven dat blijkens de toen nog geldende huwelijkse voorwaarden als gemeenschappelijk eigendom had te gelden, hetgeen de man wist, althans behoorde te weten. De man had aldus ongevraagd moet melden dat hij eigenaar was van [adres 2]. De man heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de vrouw door toestemming te verlenen aan de verkoop van [adres 2] haar rechten heeft prijsgegeven. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat dan ook vast dat de man opzettelijk zijn aandeel in de [adres 2] ten tijde van de verdeling heeft verzwegen, zodat hij zijn aandeel in de opbrengst van de verkoop van [adres 2] aan de vrouw heeft verbeurd ingevolge artikel 3:194 lid 2 BW. Daarnaast rekent het hof de man aan dat hij bij de levering van [adres 2] zich heeft gepresenteerd als zijnde ongehuwd. Hij kan zijn eigen verantwoordelijkheid daarvoor niet afschuiven op de notaris. 4.34 De vrouw stelt ook dat de man de opbrengst van de [adres 3] heeft verzwegen, hetgeen niet anders dan opzettelijk kan zijn gebeurd. Ook het aandeel van de man in de opbrengst van die woning heeft hij op grond van artikel 3:194 lid 2 BW verbeurd. De man betwist het door de vrouw gestelde. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.29 zal het hof een beslissing hierover aanhouden. Misbruik van omstandigheden 4.35 De vrouw vordert tevens vernietiging van de verdeling op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van afhankelijkheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW en dat evenmin sprake is van een abnormale geestestoestand. De vrouw komt tegen dit oordeel op met grief V. 4.36 De vrouw betoogt – samengevat weergegeven – dat het voor haar gezondheid belangrijk was dat zij zou scheiden van de man aangezien dat de enige manier was om onder haar afhankelijkheid van de man uit te komen. De man wist van deze psychische noodtoestand van de vrouw en heeft daarvan misbruik gemaakt. Hij heeft opzettelijk onjuiste mededelingen gedaan dan wel zaken verzwegen, zijn eigen positie bevoordeeld en moedwillig de vrouw benadeeld. Uit de door de vrouw overgelegde stukken van de behandelde instanties volgt ook dat de vrouw – in de woorden van het hof – een afhankelijke positie innam, mede ten opzichte van de man en dat zij moeite heeft om met spanningsvolle situaties om te gaan (zie bijvoorbeeld productie 20 bij akte wijziging eis, tevens houdende producties van 18 maart 2009 zijdens de vrouw en productie 1 bij memorie van grieven).