ECLI:NL:GHARN:2011:BO9696

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer 200.078.139 (insolventienummer rechtbank R07/640) arrest van de eerste civiele kamer van 6 januari 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.J.H. van der Meijden te Culemborg; tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H. van Straten te Tiel. 1.1 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 september 2007 is ten aanzien van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. 1.2 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010 is onder meer vastgesteld dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] eindigt met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst en dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Hiermee is aan [geïntimeerde] de zogenoemde schone lei verstrekt. 1.3 Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht. 2.1 Bij ter griffie van het hof op 2 december 2010 ingekomen verzoekschrift is appellant (hierna te noemen: [appellant]) in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 25 november 2010 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en te beslissen tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] zonder toekenning van de schone lei. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlagen van 13 december 2010 van de bewindvoerder S.J.A. Quint, van de brief met bijlagen van 14 december 2010 van de advocaat van [geïntimeerde], alsmede van de brief met bijlage van 16 december 2010 van de advocaat van [appellant]. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2010, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat. [geïntimeerde] is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Ook de bewindvoerder is verschenen. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010 en, opnieuw recht doende: stelt vast dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voorvloeiende verplichtingen; verzoekt de rechtbank het salaris van de bewindvoerder, inclusief omzetbelasting, en de publicatiekosten opnieuw vast te stellen; bepaalt dat de kosten van de in de Faillissementswet voorgeschreven publicaties, voor zover deze niet uit de boedel kunnen worden voldaan, ten laste van de Staat komen. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2011. 3.1 In het kader van de reguliere beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geïntimeerde] heeft de bewindvoerder de rechtbank geadviseerd [geïntimeerde] de schone lei te onthouden omdat uit de in deze zaak gehouden getuigenverklaringen is gebleken dat [geïntimeerde] tijdens de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven, die zij niet aan de bewindvoerder heeft opgegeven. Ook de waarnemend rechter-commissaris heeft de rechtbank geadviseerd om [geïntimeerde] de schone lei te onthouden omdat de waarnemend rechter-commissaris ervan overtuigd is dat [geïntimeerde] gedurende de schuldsaneringsregeling tegen betaling kunstnagels bij de getuigen [X], [Y] en [Z] heeft gezet en de daarmee gegenereerde inkomsten niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. 3.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 november 2010 onder meer vastgesteld dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen (waarmee [geïntimeerde] de schone lei is verleend). De rechtbank overweegt daartoe, kort gezegd, dat, mede gelet op de op zichzelf niet betwiste verklaring van de getuige [Q], niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] gedurende de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven die ze niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. De rechtbank overweegt voorts ten overvloede dat, zo al zou zijn komen vast te staan dat [geïntimeerde] de nagels van de drie getuigen op 17 respectievelijk 20 december 2008 heeft verzorgd, er geen enkele aanwijzing is om aan te nemen dat [geïntimeerde] dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan, zodat, indien er sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, deze van onvoldoende gewicht zou zijn om tot de conclusie te komen dat [geïntimeerde] de schone lei moet worden onthouden. 3.3 [appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en is van mening dat [geïntimeerde] wel degelijk toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. [appellant] stelt daartoe - kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende: - hij is de ex-echtgenoot en met een vordering van € 22.807,23 uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tevens de grootste schuldeiser van [geïntimeerde]; - [geïntimeerde] heeft tijdens de schuldsaneringsregeling “zwart” bijverdiend door nagels te plaatsen en heeft van deze inkomsten nooit opgave gedaan aan de bewindvoerder; - de getuigen [X], [Y] en [Z] zijn tot tweemaal toe onder ede door de rechtbank gehoord en hebben ieder verklaard dat zij in december 2008 door [geïntimeerde] tegen betaling kunstnagels hebben laten zetten; - de data van de daarvan door deze getuigen gemaakte foto’s bij [geïntimeerde] thuis zijn niet gemanipuleerd en dateren niet van vóór de schuldsaneringsregeling; de rechtbank passeert hiermee het herhaalde en meervoudige bewijs dat [geïntimeerde] wel degelijk tegen betaling ten tijde van de schuldsaneringsregeling nagels heeft geplaatst en dat vaststaat dat deze inkomsten niet zijn afgedragen aan de boedel; - de enkele ontkenning en een ongefundeerde suggestie van [geïntimeerde] dat de data op de foto’s zouden zijn gemanipuleerd is - anders dan de rechtbank oordeelde - onvoldoende tegenbewijs; - de rechtbank heeft kennelijk onvoldoende acht geslagen op de beschikbare informatie en stukken in het dossier. 3.4 De bewindvoerder heeft in hoger beroep aangevoerd dat hetgeen door [geïntimeerde] in hoger beroep is gesteld haar geen aanleiding geeft om haar eerder ingenomen standpunt te herzien. 3.5 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep het formele verweer gevoerd dat [appellant] in eerste aanleg niet op de eindzitting aanwezig is geweest, zodat hij in zijn hoger beroep niet kan worden ontvangen. Het hof verwerpt dit verweer. Op grond van de huidige wettelijke regeling (artikel 355 Faillissementswet) is de genoemde aanwezigheid van de schuldeiser niet een vereiste om in hoger beroep te worden ontvangen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] in hoger beroep het formele verweer gevoerd dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat indien er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, deze van onvoldoende gewicht zou zijn om tot de conclusie te komen dat [geïntimeerde] de schone lei zou moeten worden onthouden. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep is voornoemd oordeel van de rechtbank daarom komen vast te staan en onaantastbaar geworden. Hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de waardering van het bewijs is hierdoor niet langer relevant. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, heeft geen consequenties voor de beslissing in hoger beroep. 3.6 Als materieel verweer heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de door [appellant] aangedragen getuigen hebben gehandeld in het kader van een door [appellant] vooropgezet plan om aan te tonen dat [geïntimeerde] tijdens de schuldsaneringsregeling “zwart” heeft gewerkt en de daaruit gegenereerde inkomsten buiten de boedel heeft gehouden. [appellant] wil hiermee bereiken dat [geïntimeerde] de schone lei wordt onthouden zodat hij zijn vordering op [geïntimeerde] geldend kan blijven maken. De getuigenverklaringen dienen in dit licht zeer kritisch te worden gewogen, te meer daar de getuigen door [appellant] zijn betaald voor hun “diensten”. [geïntimeerde] herhaalt haar standpunt dat de digitale foto’s van de getuigen, die bij haar thuis zijn genomen, eenvoudig zijn te manipuleren wat betreft de data op welke deze zijn gemaakt. De door [appellant] overgelegde uitdraai van T-Mobile van de door de getuige [Y] gepleegde telefoontjes vermelden weliswaar twee telefooncontacten met het mobiele telefoonnummer van [geïntimeerde] op 19 en 20 december 2008, maar de duur van deze contacten van 31 respectievelijk 47 seconden, is te kort om een afspraak te maken voor het zetten van nagels. Dit alles maakt dat er bij deze getuigenverklaringen grote vraagtekens geplaatst moeten worden. [geïntimeerde] betwist dat zij tijdens de schuldsaneringsregeling “zwart” heeft gewerkt. Voor zover toch zou moeten worden aangenomen dat zij tegen betaling nagels heeft gezet bij de drie getuigen, is deze tekortkoming van dermate geringe betekenis dat deze buiten beschouwing dient te blijven. Over het materiele verweer oordeelt het hof als volgt. Het hof acht het op grond van de onder ede afgelegde verklaringen van de getuigen [X], [Y] en [Z], de overgelegde foto’s en de uitdraai van T-Mobile, waaruit blijkt dat de getuige [Y] op 19 en 20 december 2008 telefonisch contact heeft gehad met [geïntimeerde], aannemelijk dat [geïntimeerde] op 17 respectievelijk 20 december 2008 - dus ten tijde van de schuldsaneringsregeling - bij voormelde getuigen tegen betaling kunstnagels heeft gezet. Verder staat vast dat [geïntimeerde] deze inkomsten niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. Deze omstandigheden acht het hof voldoende om te oordelen dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen en dat haar de schone lei dient te worden onthouden. Deze tekortkomingen zijn zodanig ernstig dat deze niet buiten beschouwing dienen te blijven. De omstandigheid dat [appellant] belang had bij het aan [geïntimeerde] onthouden van de schone lei en dat hij daarom het besproken bewijs heeft vergaard, doet niet af aan het ernstig tekortschieten van [geïntimeerde]. 3.7 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en er zal als volgt worden beslist.