ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0185

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer 200.070.713 (zaaknummer rechtbank 106200) arrest van de tweede civiele kamer van 29 maart 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Energiedirect B.V., gevestigd te Waalre, appellante, advocaat: mr. R. Teitler, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats] geïntimeerde, advocaat: mr. A.M. Takkenberg. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 december 2009 en 14 april 2010, die de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: Energiedirect) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 14 april 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: ¦ de dagvaarding in hoger beroep van 13 juli 2010; ¦ de memorie van grieven; ¦ de memorie van antwoord; ¦ de pleidooien, wat betreft Energiedirect overeenkomstig de pleitnotities van haar advocaat. 2.2 Bij gelegenheid van de pleitzitting heeft het hof het verzoek van Energiedirect om een (steeds tot haar beschikking staande, maar niet eerder in het geding gebrachte) voicelog af te mogen spelen, geweigerd als in strijd met de goede procesorde. Voor zijn beslissing heeft het hof verwezen naar het fundamentele recht van [geïntimeerde] om zich voldoende te kunnen voorbereiden op een verweer naar aanleiding van de inhoud van bedoelde voicelog. 2.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast. 3.2 Energiedirect is leverancier van gas en elektriciteit. 3.3 [geïntimeerde] heeft tot en met september 2006 een kleine bakkerij geëxploiteerd op het adres [adres] te [vestigingsplaats]. 3.4 Energiedirect heeft [geïntimeerde] in augustus 2004 telefonisch benaderd met de vraag of hij in het vervolg gas en elektriciteit wilde afnemen van Energiedirect. Het telefoongesprek werd aan de zijde van [geïntimeerde] door zijn echtgenote gevoerd. 3.5 Na dit telefoongesprek ontving [geïntimeerde] van Energiedirect maandelijks voorschotnota’s, die door [geïntimeerde] werden voldaan. 3.6 Vanaf september 2005 heeft Energiedirect de maandelijkse voorschotnota’s verhoogd. 3.7 Na beëindiging van de bakkerij in september 2006 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] telefonisch en per e-mail om verlaging van de maandelijkse voorschotnota’s gevraagd. Energiedirect is niet tot verlaging van de nota’s overgegaan. 3.8 In januari 2007 heeft Energiedirect aan [geïntimeerde] een afrekening gestuurd volgens welke [geïntimeerde] nog een bedrag van € 22.575,70 diende te betalen. 3.9 Volgens de eindnota van Energiedirect van 20 mei 2009 is [geïntimeerde] over de periode van 2 augustus 2004 tot 18 oktober 2008 nog een bedrag van € 24.840,72 aan Energiedirect verschuldigd. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 april 2010; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Energiedirect van een bedrag van € 12.000,—; compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van dat in hoger beroep, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. K.J. Haarhuis, W.L. Valk en A.L.H. Ernes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. Valk. 4.1 In dit geding vordert Energiedirect betaling van de onbetaald gebleven eindnota van 20 mei 2009 (zie hiervoor onder 3.9), vermeerderd met contractuele rente en incassokosten, op de grondslag van een met [geïntimeerde] tot stand gekomen overeenkomst. Subsidiair vordert zij betaling van dezelfde bedragen op de grondslag van onverschuldigde betaling. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen op de grond dat Energiedirect zowel de overeenkomst als de omvang van de afname door [geïntimeerde] van elektriciteit en gas onvoldoende had onderbouwd. Daartegen richt zich de grief. 4.2 Bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep heeft de echtgenote van [geïntimeerde] verklaard dat zij het aanbod dat haar in het onder 3.4 bedoelde telefoongesprek werd gedaan aantrekkelijk vond en dat zij op dit aanbod is ingegaan. Vervolgens heeft [geïntimeerde] daadwerkelijk elektriciteit en gas van Energiedirect afgenomen en naar aanleiding van door Energiedirect gezonden voorschotnota’s ook betalingen gedaan. Gelet op een en ander is het verweer van [geïntimeerde] dat tussen Energiedirect en hem geen overeenkomst tot stand is gekomen niet houdbaar, omdat de totstandkoming van een overeenkomst, althans de bekrachtiging ervan, immers uit de zojuist bedoelde feiten en omstandigheden volgt. 4.3 Eveneens bij gelegenheid van de pleitzitting in hoger beroep is naar aanleiding van vragen van het hof van de zijde van Energiedirect uitvoerig de systematiek van de eindnota van 20 mei 2009 toegelicht in samenhang met het overzicht van betalingen (productie 4 bij memorie van grieven) en de meterstanden zoals opgegeven door de netbeheerder Liander (e-mail van 24 maart 2010, productie 1 bij memorie van grieven) en blijkend uit het toegankelijk meetregister van EDSN (idem productie 3). [geïntimeerde] heeft vervolgens die systematiek niet betwist. 4.4 Gelet op het voorgaande slaagt de grief. Het hof dient vervolgens de toewijsbaarheid van de vordering van Energiedirect te beoordelen en de gegrondheid van de (overigens) door [geïntimeerde] tegen de vordering van Energiedirect opgeworpen verweren te onderzoeken. 4.5 [geïntimeerde] heeft zich beroepen op zowel artikel 95m Elektriciteitswet 1998 (door hem per abuis aangeduid als Energiewet) als artikel 52b Gaswet. Beide bepalingen leggen op energieleveranciers als Energiedirect een informatieplicht. Die informatieplicht ziet onder meer op het verstrekken van de voorwaarden van de overeenkomst vóór het sluiten ervan (het eerste lid van beide bepalingen) en het “te allen tijde” verstrekken van “transparante informatie” over de geldende tarieven en voorwaarden (idem het tweede lid). Volgens [geïntimeerde] heeft hij de voorwaarden (waaronder de tarieven) bij gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst niet ontvangen. Ook heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen dat hij bij monde van zijn echtgenote zeer frequent naar aanleiding van nota’s heeft gevraagd of de in rekening gebrachte bedragen juist kunnen zijn, dat bij die gelegenheid steeds is gezegd dat alles goed zou komen en dat nooit een begrijpelijke uitleg van de nota’s is gegeven. Op grond van een en ander heeft [geïntimeerde] de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen (het vierde lid van beide bepalingen). 4.6 Energiedirect heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zich er in de eerste plaats op beroepen dat de vernietigingsgronden van artikelen 95m Elektriciteitswet 1998 en artikel 52b Gaswet niet van toepassing zijn, omdat [geïntimeerde] niet als consument de overeenkomst is aangegaan. Zoals het hof partijen ter zitting reeds heeft voorgehouden, is de toepasselijkheid van de bedoelde vernietigingsgronden echter niet afhankelijk van de hoedanigheid van de afnemer (consument of niet), maar van de omvang van het gebruik (zie het eerste lid van de genoemde bepalingen in verband met artikel 95a Elektriciteitswet 1998 en artikel 43 Gaswet). Op de uitnodiging van het hof aan Energiedirect om aan te geven hoe de omvang van het gebruik door [geïntimeerde] zich hiertoe verhoudt, is Energiedirect niet ingegaan. Het hof houdt het er daarom voor dat de beide vernietigingsgronden wel van toepassing zijn. Anders dan waar Energiedirect kennelijk vanuit gaat (pleitaantekeningen mr. Teitler onder 8), kan het beroep op vernietiging bij wijze van verweer tegen een door de leverancier ingestelde vorde-ring ook worden gedaan nadat de (duur)overeenkomst is geëindigd. 4.7 Eveneens bij gelegenheid van het pleidooi heeft Energiedirect aangevoerd dat de voorwaarden per e-mail aan [geïntimeerde] zijn verstrekt, wat [geïntimeerde] vervolgens heeft betwist. De door Energiedirect bedoelde e-mails zijn door haar niet overgelegd. Ook heeft zij niet aangegeven wanneer de e-mails zijn verzonden. Uit de stellingen van Energiedirect – die in verband met de strekking van bedoelde informatieplicht de stelplicht en bewijslast draagt – kan dan ook niet worden afgeleid dat zij tijdig aan haar informatieplicht heeft voldaan. Zij heeft op dit punt ook geen bewijs aangeboden. 4.8 Energiedirect heeft de stellingen van [geïntimeerde] omtrent frequente vragen van zijn echtgenote naar aanleiding van nota’s en de onbevredigende beantwoording van die vragen van de zijde van Energiedirect niet betwist, in ieder geval niet voldoende gemotiveerd. Zij heeft in het geheel geen informatie verstrekt over de frequentie en aard van de telefonische contacten tussen (de echtgenote van) [geïntimeerde] en (de helpdesk van) Energiedirect. 4.9 Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de overeenkomst. De primaire grondslag van de vordering van Energiedirect (overeenkomst) is derhalve ondeugdelijk. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van die vordering (onverschuldigde betaling) overweegt het hof als volgt. 4.10 De omvang van het verbruik van elektriciteit en gas is door [geïntimeerde] onvoldoende betwist. Weliswaar heeft [geïntimeerde] zich er in algemene zin op beroepen dat de echtheid en juistheid van de e-mail van de netbeheerder en van de gegevens uit het meetregister (hiervoor onder 4.3) niet vaststaan, maar hij heeft geen bijzondere redenen aangeduid op grond waarvan die echtheid en juistheid aan twijfel onderhevig zijn en heeft ook niet aangeduid wat volgens hem de juiste meterstanden zouden zijn. [geïntimeerde] heeft verder erop gewezen dat de beginstand klaarblijkelijk een schatting betreft. Energiedirect heeft dat erkend, maar er tegelijk op gewezen dat die schatting wel in lijn is met de andere meterstanden. Dit laatste is juist. Volgens het meetregister was bijvoorbeeld de meetstand voor elektriciteit hoog op 9 maart 2004 905729 en op 9 maart 2005 927426. De geschatte stand op 2 augustus 2004 is 914899. [geïntimeerde] is hierop niet ingegaan. 4.11 De aard van de prestatie (levering van elektriciteit en gas) sluit uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Volgens artikel 6:210 Burgerlijk Wetboek dient, voor zover dit redelijk is, vergoeding plaats te vinden van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd om een tegenprestatie te verrichten. Reeds op de grond dat [geïntimeerde] is verrijkt – indien hij niet van Energiedirect elektriciteit en gas had betrokken, had hij dat immers van een andere leverancier moeten doen, met de kosten vandien – bestaat inderdaad een verplichting tot waardevergoeding. 4.12 Energiedirect heeft voor de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst verwezen naar haar eindnota en in dat verband aangegeven dat haar tarieven marktconform zijn. Daartegenover heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de eindnota van één tarief voor de gehele contractsperiode uitgaat, waarop Energiedirect heeft toegelicht dat het in de eindnota vermelde tarief een gewogen gemiddelde is van het tarief in de diverse jaren. Uit het laatste volgt weliswaar dat in zoverre de eindnota niet transparant is, maar dat neemt niet weg dat wat betreft de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst de eindnota als indicatie kan gelden, in die zin dat die waarde – voor zover daartegenover nog geen betalingen van [geïntimeerde] staan – gesteld behoort te worden op ten minste € 20.000,—. 4.13 Wat betreft de vraag in hoeverre waardevergoeding redelijk is, is het navolgende van belang. 4.14 Energiedirect heeft bij de voorschotnota’s aan [geïntimeerde] een bedrag in rekening gebracht dat in ieder geval achteraf bezien veel te laag is. Tegenover de suggestie van [geïntimeerde] dat tot de methodes van Energiedirect om klanten te winnen behoort dat zij in het begin van de contractsperiode te lage voorschotten in rekening brengt, heeft Energiedirect niet toegelicht hoe zij tot het bedrag van de voorschotnota’s is gekomen. 4.15 Naar het hof uit de memorie van antwoord onder 30, 32 en 33 afleidt, beroept [geïntimeerde] zich ook tegenover de subsidiaire grondslag van de vordering op schending door Energiedirect van haar informatieplicht. Naar volgt uit hetgeen onder 4.7 en 4.8 is overwogen, heeft Energiedirect inderdaad haar informatieplicht geschonden: zij heeft niet voor het sluiten van de overeenkomst de voorwaarden, waaronder haar tarieven, verstrekt en zij heeft niet adequaat gereageerd op frequente vragen van de zijde van [geïntimeerde] over de hoogte van (voorschot)nota’s. Ook naar het oordeel van het hof is deze schending van de informatieplicht van Energiedirect van betekenis voor de vraag in hoeverre waardevergoeding redelijk is. De opvatting van Energiedirect, volgens welke het er niet toe doet of de overeenkomst terecht wegens schending van haar informatieplicht is vernietigd, omdat in dat geval op grond van onverschuldigde betaling dient te worden toegewezen hetzelfde bedrag als op grond van de overeenkomst toewijsbaar zou zijn geweest, verdraagt zich niet met de strekking van de bedoelde informatieplicht en de daarmee verbonden vernietigingsgrond. 4.16 Energiedirect heeft aanvankelijk volstaan met het verzenden van voorschotnota’s en heeft eerst in januari 2007 (ongeveer tweeënhalf jaar nadat zij met de leveranties van elektriciteit en gas aan [geïntimeerde] was begonnen) een nota gezonden die op het daadwerkelijke verbruik was gebaseerd. Dat sprake is geweest van een gebrek aan communicatie tussen de netwerkbeheerder en de organisatie van Energiedirect, zoals Energiedirect bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, komt voor haar rekening. Aldus is de periode van onzekerheid voor [geïntimeerde] als afnemer over een eventuele verplichting tot bijbetaling ten opzichte van hetgeen bij de voorschotnota’s in rekening is gebracht, ongebruikelijk en onredelijk lang geweest. In het onderhavige geval doet zich dat extra gevoelen, omdat de voorschotnota’s klaarblijkelijk zeer aanzienlijk te laag waren. 4.17 Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt het hof dat waardevergoeding redelijk is tot een bedrag van niet meer dan € 12.000,—. 4.18 Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] mede een beroep op rechtsverwerking moet worden gelezen, geldt het volgende. Niet valt vol te houden dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat hij niet meer verschuldigd zou zijn dan hem bij de voorschotnota’s in rekening was gebracht. Uit de omstandigheid dat de echtgenote van [geïntimeerde] frequent contact met Energiedirect heeft gezocht om naar de juistheid van de (naar haar indruk te lage) nota’s te informeren, volgt integendeel dat [geïntimeerde] zich van de mogelijkheid van een verplichting tot bijbetaling terdege bewust was. Eventueel valt wel vol te houden dat [geïntimeerde] er geen rekening mee behoefde te houden dat de verplichting tot bijbetaling zo omvangrijk zou zijn als op grond van de eindnota het geval bleek te zijn, maar dat leidt dan niet tot een lager bedrag dan waarvan het hof hiervoor in het kader van de redelijkheidstoets van artikel 6:210 Burgerlijk Wetboek reeds is uitgegaan. 4.19 De door [geïntimeerde] gestelde betalingsonmacht, bevrijdt hem niet van zijn verbintenis. 4.20 Over het toewijsbare bedrag van € 12.000,— is [geïntimeerde] geen contractuele rente verschuldigd, omdat hij immers de vernietigbaarheid van de contractsvoorwaarden heeft ingeroepen. De door Energiedirect gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft dit deel van de vordering betwist (conclusie van antwoord onder 32) en daartegenover heeft Energiedirect haar vordering niet nader onderbouwd. Ten overvloede voegt het hof hieraan nog toe dat de omstandigheid dat Energiedirect nog niet is betaald, klaarblijkelijk mede te maken heeft met de omstandigheid dat Energiedirect tekort is geschoten in haar informatieplicht. 4.21 Door Energiedirect is niet toegelicht op welke wijze [geïntimeerde] in verzuim is geraakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] tot op heden geen wettelijke rente verschuldigd is geworden. 4.22 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat toewijsbaar is een bedrag van € 12.000,—. In verband met de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel wat betreft het geding in eerste aanleg als dat in hoger beroep.