ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0500

Arrest d.d. 22 maart 2011 Zaaknummer 200.072.023/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, tevens verweerder in het incident, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. E.R.J. Helmantel, kantoorhoudende te Dronten, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn. De inhoud van het tussenarrest va 11 januari 2011 (gewezen in het incident) wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop [geïntimeerde] heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. De beoordeling 1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 25 juni 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.19) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast. 1.1. Partijen zijn buren van elkaar. 1.2. [geïntimeerde] heeft meer dan twintig jaar ervaring in de ‘life science’ en de laboratoriumwereld. Vanuit die ervaring was [geïntimeerde] op de hoogte van een behoefte aan een softwareprogramma waarmee grote hoeveelheden bloed- en plasmamonsters eenvoudig zouden kunnen worden opgeslagen en opgevraagd. [appellant] heeft een IT-achtergrond. 1.3. Partijen zijn met elkaar gaan samenwerken met als doel om een softwareprogramma te ontwerpen en in de markt te zetten dat tegemoet komt aan de door [geïntimeerde] geconstateerde behoefte. Het programma heeft de naam SampleNavigator gekregen. 1.4. [appellant] en [geïntimeerde] zijn aandeelhouder van respectievelijk de besloten vennootschappen [B.V. appellant] en [B.V. geïntimeerde]. Deze vennootschappen zijn, ieder voor gelijke delen, de aandeelhouders van de besloten vennootschap ICTrack B.V. (hierna ICTrack) die op haar beurt aandeelhouder is van de vennootschap Wireless Inter Network Solutions & Technology B.V. (hierna WINST) en SmartCoded B.V. 1.5. ICTrack is bestuurder van WINST en SmartCoded B.V. [B.V. appellant] en [B.V. geïntimeerde] zouden gezamenlijk de directie voeren over ICTrack. Omdat [geïntimeerde] nog een vaste baan had, hebben partijen besloten dat zij op een later moment formeel tot de directie zou toetreden. 1.6. Partijen hebben op 21 mei 2006 afspraken gemaakt met de titel “aanvullende bepalingen aandelen pakket ICTrack BV, en onderliggende werkmaatschappijen. Vennootschaps afspraken.” (hierna aanvullende bepalingen). 1.7. Voor zover hier van belang is in deze aanvullende bepalingen onder het kopje LENINGEN het volgende opgenomen: “Bedrijfslening met hypothecaire zekerheid. Op het huis van de ouders van [appellant] zal een hypothecaire zekerheid worden gevestigd, zodanig dat de organisatie een lening zal verkrijgen van EURO 114.000. Mocht het misgaan met de onderneming, zal de schuld welke de onderneming heeft bij de financiële instelling worden verhaald op de ouders van [appellant]. Voor deze schuld inclusief rente blijven de vennoten hoofdelijk aansprakelijk. 1.8. Om het computerprogramma dat partijen voor ogen stond te verwezenlijken, heeft ICTrack een derde partij benaderd: Lizatec. Tussen Lizatec en WINST is in 2006 een softwareontwikkelingsovereenkomst gesloten. De contacten tussen WINST en Lizatec verliepen via [appellant]. 1.9. In augustus 2007 heeft [appellant] het volgende aan [geïntimeerde] geschreven: “In aansluiting op het gesprek dat wij begin van deze maand voerden, moet ik je hierbij berichten dat je met onmiddellijke ingang bent ontheven van je werkzaamheden en taken binnen de vennootschap IC Track B.V. als commercieel verantwoordelijke en onze samenwerking hierbij wordt beëindigd. Reden daarvoor is gelegen in het feit dat er de afgelopen periode sprake is van ernstig plichtsverzuim door het niet nakomen van gemaakte afspraken met klanten en het structureel achterwege blijven van commerciële activiteiten. (…) Dat brengt met zich mee dat ik je met in gang van heden de toegang tot het pand moet ontzeggen en je moet verzoeken om de sleutels, laptop, mobiele sim kaart, tankpas en andere bezittingen van de vennootschap uiterlijk woensdag 22 augustus a.s. voor 10 uur in de ochtend in te leveren. Verder verzoek ik je op korte termijn een afspraak te maken om persoonlijke bezittingen van kantoor op te halen. Het spreekt voor zich dat het bovenstaande losstaat van jouw rol als (indirect) aandeelhoudster/investeerder in de vennootschap, waarbij ik mij echter kan voorstellen dat het wenselijk zou zijn op niet al te lange termijn de belangen geheel van elkaar los te koppelen. Het lijkt mij goed daar binnenkort inhoudelijk over te praten en ik nodig je hierbij daartoe dan ook uitdrukkelijk uit.” 1.10. [appellant] heeft vervolgens de internetverbinding en de mobiele telefoon van [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang laten afsluiten en [geïntimeerde] afgesloten van gebruik van de server door wachtwoorden en servernamen te wijzigen. 1.11. [geïntimeerde] heeft daarop de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna de Ondernemingskamer) verzocht onderzoek te doen naar de gang van zaken. 1.12. Bij beschikking van 4 maart 2008 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de besloten vennootschappen ICTrack, WINST en Smartcoded B.V. (hierna de vennootschappen) bevolen. Bij beschikking van 19 mei 2008 is mr. L.P. van den Blink (hierna de onderzoeker) door de Ondernemingskamer benoemd tot onderzoeker. 1.13. Op 3 september 2008 heeft de onderzoeker rapport uitgebracht van zijn bevindingen naar aanleiding van het door hem uitgevoerde onderzoek. De onderzoeker heeft onder meer geconcludeerd: “Winst, ICTrack en Lizatec (…) hebben een driepartijenovereenkomst gedateerd 1 oktober 2006 getekend. (…) Het is minstgenomen aannemelijk dat [geïntimeerde], naar zij stelt, door [appellant] van de driepartijenovereenkomst onkundig is gelaten. (…) In augustus 2007 heeft [appellant], misbruik makend van de omstandigheid dat hij nog steeds de enige directeur van ICTrack is, de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij het SampleNavigator project op staande voet beëindigd. De daarvoor door hem aan de onderzoeker opgegeven redenen zijn ondeugdelijk. De beëindiging is nadelig voor de kansen op een doorbraak van SampleNavigator. Na de final release van het door Lizatec vervaardigde product in februari 2007 is het beleid van ICTrack ten aanzien van Lizatec gaandeweg hoogst onzakelijk geworden. (…) Het geheel komt er op neer dat [appellant] ICTrack in een staat van totale afhankelijkheid van Lizatec heeft gebracht en daarmee de continuïteit van de onderneming op het spel heeft gezet. [geïntimeerde] verdenkt [appellant] en Lizatec van samenspannen met het doel haar uit te sluiten van toekomstige door SampleNavigator te genereren revenuen en die revenuen ten goede te doen komen aan de combinatie Lizatec/[appellant]. Die verdenking is begrijpelijk.” 1.14. Bij beschikking van 3 november 2008 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid. De Ondernemingskamer heeft [B.V. appellant] ontslagen als bestuurder van ICTrack, twee besluiten van [B.V. appellant] vernietigd wegens strijd met het belang van ICTrack en [B.V. geïntimeerde] tot bestuurder van ICTrack benoemd. 1.15. Inmiddels was, bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 oktober 2008, aan de vennootschappen surséance van betaling verleend. 1.16. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 februari 2009 zijn de vennootschappen in staat van faillissement verklaard. 1.17. De ouders van [appellant] zijn bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een procedure gestart tegen [appellant] en [geïntimeerde], waarbij de ouders van [appellant], op basis van de aanvullende bepalingen hebben gevorderd dat [appellant] en [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld zouden worden tot betaling van EUR 105.141,64 vermeerderd met rente en kosten. 1.18. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 maart 2010 is [appellant] veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag. De vordering tegen [geïntimeerde] is afgewezen omdat de ouders van [appellant] geen partij waren bij de aanvullende bepalingen en omdat ook anderszins geen grond voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] tegenover de ouders van [appellant] is gebleken. 1.19. 2. [appellant] heeft [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 52.570,82. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd de opheffing van het onder IDQuest B.V. en [B.V. geïntimeerde] gelegde derdenbeslag en - indien de vordering van [appellant] in conventie mocht worden afgewezen, opheffing van alle door [appellant] ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft hij geoordeeld (in de woorden van het hof samengevat) dat (i) de (gegrondheid van) de vordering onvoldoende is komen vast te staan en (ii) het spoedeisend belang bij de vordering onvoldoende is onderbouwd. In reconventie heeft hij alle door [appellant] ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen opgeheven, waaronder in ieder geval het conservatoir derdenbeslag onder IDQuest B.V. en [B.V. geïntimeerde]. [appellant] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de kosten van het geding. 3. Grief 3 richt zich tegen rechtsoverweging 5.10 van het bestreden vonnis, alwaar de voorzieningenrechter oordeelt (samengevat) dat [appellant] het spoedeisend belang bij zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. 4. In de toelichting op deze grief voert [appellant], voor zover van belang, het volgende aan. [appellant] werd en wordt door zijn ouders aangesproken ter voldoening van de schuld waarvan hij en [geïntimeerde] waren overeengekomen daarvan elk de helft te zullen voldoen. Een aanzienlijk deel van de schuld heeft [appellant] met zijn ouders kunnen verrekenen. Voor het restant heeft hij met zijn ouders een afbetalingsregeling moeten treffen, uit hoofde waarvan hij op zeer korte termijn nog een drietal aanzienlijke betalingen moet verrichten. De spoedeisendheid van de vordering is daarmee vanzelfsprekend aanwezig. Naast het feit dat dit "inherent is aan de eis van een voorschot zoals in eerste aanleg geëist, geeft de betalingsregeling die [appellant] noodgedwongen heeft moeten treffen daar alle aanleiding toe. Op zijn minst zou het voorschot in dat geval de termijnbetaling moeten betreffen die [appellant] nog aan zijn ouders verschuldigd is ", aldus nog steeds [appellant]. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 5. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen (en ook niet met een grief is bestreden), is met betrekking tot een veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats. Volgens vaste jurisprudentie (o.a.: HR 29-03-1985, NJ 1986/84 en HR 28-05-2004, NJ 2004/602) dient de rechter ter beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Dat deze eisen in dit geval niet of in verminderde mate zouden gelden omdat de geldvordering wordt gevorderd bij wege van voorschot op een vermeende hogere geldvordering, zoals [appellant] kennelijk meent, kan het hof niet inzien aangezien de gegrondheid van de gehele vordering in geschil is. 6. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat [appellant] bij zijn vordering (thans) een spoedeisend belang heeft in de hiervoor bedoelde zin. Het enkele feit dat hij een deel van de schuld aan zijn ouders heeft voldaan door middel van verrekening en met betrekking tot het resterende bedrag een afbetalingsregeling heeft getroffen (zoals deze blijkt uit productie 5 bij de inleidende dagvaarding) brengt niet mee dat van een spoedeisend belang sprake is en [appellant] niet het oordeel van de bodemrechter kan afwachten. Bijkomende feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. 7. De grief faalt dan ook. Nu het ontbreken van een spoedeisend belang de weigering van de gevraagde voorziening zelfstandig draagt, mist [appellant] belang bij de bespreking van de grieven 1 en 2. 8. Grief 4 (inzake de reconventie) kan gelet op het lot van grief 3 evenmin slagen. Grief 5 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt echter dat deze beslissing juist is. Ook deze grief faalt. De slotsom. 9. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (inclusief die van het incident, waarin hij eveneens in het ongelijk is gesteld). Het aan de zijde van [geïntimeerde] te liquideren salaris van de advocaat wordt begroot overeenkomstig 2 punten in tarief IV. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.188,- aan verschotten en € 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en M.M.A Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.