ECLI:NL:GHARN:2011:BT1961

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.078.983 (zaaknummer rechtbank 198131) arrest van de vijfde civiele kamer van 13 september 2011 (bij vervroeging) inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. P.H.M. Essink, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Nijmegen, zetelende te Nijmegen, geïntimeerde, advocaat: mr. H.A.M. van Gerwen. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 juni 2010 en 8 september 2010 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in het verzet en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente Nijmegen) als gedaagde in het verzet heeft gewezen; van het vonnis van 8 september 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 24 november 2010 de gemeente Nijmegen aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente Nijmegen voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [appellant] zal toewijzen en de gemeente Nijmegen zal veroordelen de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente Nijmegen de grieven bestreden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat het in eerste instantie gewezen vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Vervolgens heeft de gemeente Nijmegen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd. Grief I Ten onrechte overweegt de rechtbank: "Voorop gesteld wordt dat deze zaak beoordeeld dient te worden aan de hand van het recht zoals dat geldt vanaf 1 juli 2009, de datum waarop de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht in werking is getreden. Ingevolge artikel III lid 1 Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht blijft het recht van vòòr deze datum enkel van toepassing op verplichtingen tot betaling van een geldsom aan of door een bestuursorgaan die zijn vastgesteld of ontstaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. De verplichting van [appellant] tot betaling van de bij dwangbevel ingevorderde hoofdsom is evenwel vastgesteld nà de inwerkingtreding van de wet op 1 juli 2009. De betalings-verplichting vindt immers haar grondslag in het terugvorderingsbesluit van 26 november 2009. Consequentie is dat onderhavige zaak een executiegeschil in de zin van artikel 430 Rv. betreft en niet een verzetprocedure.”. Grief II Ten onrechte overweegt de rechtbank: "Allereerst geldt dat het dwangbevel door een bevoegd persoon is uitgevaardigd. (--) Vast staat immers dat het college van burgemeester en wethouders ter zake van de terugvordering van bijstand ondermandaat heeft verstrekt aan onder meer Hoofd bureau Incasso. Vast staat voorts dat ten tijde van het uitvaardigen van het dwangbevel [X] deze functie bekleedde. [X] heeft aldus het dwangbevel bevoegd uitgevaardigd.". Grief III Ten onrechte overweegt de rechtbank: "Met de Gemeente is de rechtbank daarnaast van oordeel dat het niet vermelden in het dwangbevel van de gegevens zoals bedoeld in artikel 4:122 lid 1 sub (d) en (e) en lid 2 sub (b) Awb omtrent wettelijke rente en kosten daarvan, niet maakt dat het dwangbevel niet kan dienen als executoriale titel. Nergens is bepaald dat een dwangbevel dat deze gegevens niet vermeldt, nietig is. Hooguit geldt dat het niet vermelden van deze gegevens in het dwangbevel ertoe leidt dat de aanspraak van een bestuursorgaan op vergoeding van deze kosten komt te vervallen. De Gemeente heeft in dit geval ter comparitie echter verklaard dat in dit geval geen aanspraak wordt gemaakt c.q. kan worden gemaakt op vergoeding van wettelijke rente en kosten van het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan.”. Grief IV Ten onrechte overweegt de rechtbank: "Verder is de rechtbank van oordeel dat de stelling van [appellant] dat aan het deurwaardersexploot een grosse dan wel het origineel van het dwangbevel dient te worden gehecht, geen steun in het recht vindt.”. Grief Va Ten onrechte overweegt de rechtbank: “ Het enkele feit dat een beschikking waaruit de geldschuld is ontstaan nog niet onherroepelijk is en aldus nog geen formele rechtskracht heeft, doet niet af aan de bevoegdheid van een bestuursorgaan om toch alvast tot invordering van die geldschuld bij dwangbevel over te gaan (MvT, Kamerstukken II, 29 702, nr. 3, pag. 63). Anders dan[appellant] stelt is een bestuursorgaan bovendien niet gehouden om daartoe een voldoende zwaarwegend belang te stellen. (--) Ook overigens heeft [appellant] geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente niet heeft kunnen besluiten tot invordering bij dwangbevel.”. Grief Vb Ten onrechte overweegt de rechtbank: “ Verder geldt dat, ook indien de beschikking waaruit de geldschulden is ontstaan nog geen formele rechtskracht heeft, eventuele gebreken in deze beschikking in het executiegeschil niet ter discussie staan. De beoordeling daarvan behoort in beginsel in de procedure bij de bestuursrechter te geschieden. Wel wordt in het algemeen aangenomen dat het in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om een evident onrechtmatig besluit ten uitvoer te leggen (MvT, Kamerstukken II, 29 702, nr. 3, pag. 63). In het onderhavige geval is niet gesteld of gebleken dat het gevorderde besluit evident onrechtmatig is. [appellant] heeft hieromtrent enkel gesteld dat niet valt uit te sluiten dat de gemeente gebruik heeft gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs. De rechtbank gaat echter aan deze stelling - wat daar verder ook van zij - voorbij. De stelling is namelijk niet aangevoerd als beroepsgrond in het beroep tegen de beslissing op bezwaar. (--) De rechtbank houdt het er daarom voor dat de stelling hieromtrent niet zal leiden tot (evidente) onrechtmatigheid van het terugvorderingsbesluit waardoor de grondslag aan de dwangbevel zou komen te ontvallen.". Grief VI Ten onrechte overweegt de rechtbank: “Eventuele onrechtmatigheid van het beslag doet op geen enkele wijze af aan de bevoegdheid van de Gemeente om het dwangbevel ten uitvoer te leggen en is voorts niet van belang voor de beoordeling van de vraag op de tenuitvoerlegging zelf rechtmatig is.”. 4. De vaststaande feiten 4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan nu daartegen ook geen grieven zijn gericht vast de door de rechtbank vastgestelde feiten, alsmede het navolgende feit. 4.2 Bij uitspraak van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, van 19 oktober 2010 is het door [appellant] ingestelde beroep tegen de beslissing in bezwaar ter zake de terugvordering, ongegrond verklaard. Op het door [appellant] bij de Centrale Raad van Beroep ingestelde hoger beroep is nog niet beslist. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 september 2010, veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Nijmegen begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 640,- voor griffierecht, verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H.F. Frankena en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011. 5.1 De zaak gaat over het volgende. Het college van B&W (hierna ook: B&W) van de gemeente Nijmegen heeft bij beschikking van 26 november 2009 de aan [appellant] verleende uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (hierna: Wwb) ingetrokken in verband met een verzwegen gemeenschappelijke huishouding met [Y]. Daarbij is tevens besloten om van [appellant] een bedrag van € 11.272,58 terug te vorderen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is door B&W afgewezen. [appellant] heeft beroep ingesteld, aanvankelijk bij de sector bestuursrecht van de rechtbank en na afwijzing daarvan, bij de Centrale Raad van Beroep. Omdat [appellant] ook na een aanmaning het teruggevorderde bedrag niet betaalde, is namens het B&W van de gemeente Nijmgen op 26 januari 2010 een dwangbevel jegens [appellant] uitgevaardigd voor een bedrag van € 11.824,20. Betekening van het dwangbevel vond plaats op 5 februari 2010. De gemeente heeft beslag gelegd op de auto van [appellant] en deze executoriaal doen verkopen. In eerste aanleg heeft [appellant], kort samengevat, gevorderd het dwangbevel buiten effect te stellen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen. [appellant] komt hiertegen in hoger beroep op. 5.2 Met grief I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat beoordeling van de zaak dient plaats te vinden aan de hand van het recht dat geldt vanaf 1 juli 2009, de datum waarop de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: vierde tranche) in werking is getreden. [appellant] heeft gesteld dat op grond van het overgangsrecht het oude recht van toepassing is. Het hof overweegt als volgt. De artikelen III en IV van de vierde tranche, waarin ook de geldschuldenregeling van de Awb is opgenomen, bevatten een overgangsregeling. Artikel III ziet op alle bestuursrechtelijke geldschulden met uitzondering van kosten van bestuurdwang, dwangsommen en boetes. Voor deze laatstgenoemde geldschulden geldt artikel IV van de vierde tranche. Beide artikelen gaan uit van eerbiedigende werking. Hoofdregel van artikel III lid 1 is dat op geldschulden die voor de inwerkingtreding van de vierde tranche zijn vastgesteld bij beschikking of rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift zijn ontstaan, het oude recht van toepassing blijft, zoals volgt uit de kamerstukken II 2003/2004, 29 702, nummer 3, pagina 165. [appellant] heeft erkend dat de betalingsverplichting is vastgesteld bij beschikking van 26 november 2009, dus ná het in werking treden van de vierde tranche. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat, anders dan [appellant] met deze grief betoogd, het nieuwe recht van toepassing is op de onderhavige zaak. Dat de terugvordering deels betrekking heeft op een periode voor 1 juli 2009 doet daaraan niet af. De verplichting tot betaling is daarmee immers niet ontstaan, zoals artikel III, lid 1 als voorwaarde stelt voor de toepasselijkheid van het oude recht en zeker niet “rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift ontstaan” zoals de memorie van toelichting op deze bepaling luidt. Nu zich niet een van de in voormelde bepaling genoemde gevallen voordoet, is artikel III niet van toepassing en heeft de vierde tranche in zoverre onmiddellijke werking. Grief I faalt daarmee. 5.3 Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat het Hoofd bureau Incasso [X] (hierna: [X]) het dwangbevel onbevoegd heeft uitgevaardigd. Immers, niet in geschil is dat krachtens de op 17 juni 2010 aangepaste mandaatregeling [X] bevoegd was tot uitvaardiging van een dwangbevel als het onderhavige. Als al juist zou zijn, zoals door [appellant] is betoogd, dat ten tijde van het uitvaardigen van het dwangbevel de mandaatregeling een gebrek zou bevatten, is dat inmiddels aldus gerepareerd terwijl het hof voorts uit de proceshouding van de gemeente Nijmegen begrijpt dat zij de vertegenwoordiging door [X] heeft bekrachtigd en daarmee een eventueel gebrekkig mandaat heeft geheeld. Het hof vindt tevens steun voor dit oordeel in het bepaalde van artikel 6:22 Awb. Dat [appellant] door het gestelde gebrek zou zijn benadeeld is niet gebleken. Grief II faalt. 5.4 Met (de toelichting op) grief III heeft [appellant] aangevoerd dat het dwangbevel een fors aantal gebreken van formele aard kent, die tot nietigheid van het bevel leiden. Het hof stelt voorop dat het niet voldoen aan de in artikel 4:122 Awb genoemde vermelding(en) in het dwangbevel waarop [appellant] heeft gewezen, te weten het niet vermelden van de kosten van het dwangbevel en van de ingangsdatum van de wettelijke rente, niet uitdrukkelijk met nietigheid zijn bedreigd en de nietigheid evenmin voortvloeit uit de aard van deze door [appellant] gestelde gebreken. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant] als adressant van het dwangbevel door de gestelde gebreken onevenredig is benadeeld. Van nietigheid van het dwangbevel is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake. 5.5 Mede gelet op de in artikel 4:119 Awb vervatte regeling, die erop neerkomt dat het de overheid vrij staat de kosten van het bevel al dan niet in te vorderen en zo ja, al dan niet middels het dwangbevel, diskwalificeert naar het oordeel van het hof het niet vermelden van de kosten van het dwangbevel in het dwangbevel zelf, het dwangbevel niet als executoriale titel. Dat artikel 4:122 lid 1, aanhef en sub d Awb bepaalt dat het dwangbevel in ieder geval de kosten van het bevel vermeldt doet daaraan, mede gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 4:119 Awb, niet af. Het gevolg van het niet vermelden van de kosten in het dwangbevel is naar het oordeel van het hof slechts dat de gemeente, zoals zij zelf ook beseft, ten aanzien van deze kosten geen executoriale titel heeft. Dit geldt ook voor het niet vermelden van (de ingangsdatum van) de wettelijke rente. Nog daargelaten dat het tweede lid van artikel 4:122 Awb de vermelding daarvan als facultatief aanduidt. Dat het exploot van betekening wel de kosten en de rente vermeldt, maakt dit oordeel niet anders. Dit heeft geen invloed op de geldigheid van het dwangbevel en daarmee ontstaat evenmin een bevoegdheid voor de gemeente Nijmegen om deze posten alsnog in te vorderen middels het dwangbevel of het exploot. Het gaat dus in dit geding uitsluitend om de hoofdsom. Dat overigens het door de deurwaarder uitgebrachte exploot van 15 februari 2010 waarbij betekening van het dwangbevel plaatsvond, zodanige gebreken bevat dat deze nietig zou zijn en dat [appellant] daardoor onredelijk zou zijn benadeeld is gesteld noch gebleken. 5.6 Nu zoals hiervoor is beslist dat op deze zaak nieuw recht van toepassing is, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de onderhavige zaak een executiegeschil in de zin van artikel 430 Rv. betreft en niet een verzetprocedure (onder het oude recht). De vermelding in het dwangbevel dat binnen zes weken verzet kan worden gedaan is dan ook onjuist, zoals de gemeente heeft erkend, maar dit tast evenmin de geldigheid van het dwangbevel als executoriale titel aan. Het staat immers vast dat [appellant] in dit geding opkomt tegen dit dwangbevel. [appellant] heeft nog gesteld dat het dwangbevel te laat zou zijn uitgebracht, omdat het verlof tot het leggen van het conservatoir beslag bepaalde dat het dwangbevel binnen twaalf weken na beslaglegging uitgebracht zou moeten worden. Ook wanneer juist zou zijn de stelling van [appellant] dat het dwangbevel later dan bedoelde twaalf weken is uitgebracht, brengt dit niet mee dat het bevel daarmee nietig zou zijn, dan wel executoriale kracht zou ontberen. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierboven is overwogen. Of dit de rechtsgeldigheid van het beslag aantast, ligt hier niet voor. Opheffing van het beslag dan wel onrechtmatig verklaring daarvan is niet door [appellant] gevorderd. Concrete feiten heeft hij daartoe niet gesteld. Hierop stuit tevens grief VI af. 5.16 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.17 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor zover [appellant] zich er in dit verband op heeft beroepen dat de executoriale verkoop heeft plaatsgevonden ondanks dat nog bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures aanhangig zijn, zal het hof zo nodig hierna nog ingaan. 5.7 In het vorenstaande ligt besloten dat grief III faalt. 5.8 Bij exploot van 15 februari 2010 heeft de deurwaarder aan [appellant] betekend “een in executoriale vorm uitgegeven dwangbevel”. Dat deze aanduiding in dit exploot, zijnde zelf een authentieke akte, onjuist zou zijn is gesteld noch gebleken. [appellant] heeft daartoe in elk geval onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, terwijl ook een bewijsaanbod ontbreekt. Uit het aangehechte dwangbevel gedateerd 26 januari 2010 blijkt voorts dat dit bevel is gericht aan [appellant] en in de kop is voorzien van de woorden: “In naam der koningin”, waarmee het dwangbevel zich kwalificeert als een grosse, d.w.z. een in executoriale vorm uitgegeven afschrift van een in de wet als executoriale titel aangeduid stuk als bedoeld in artikel 430 lid 1 Rv. Hierop stuit grief IV reeds af. 5.9 Met de toelichting op de grieven Va en Vb voert [appellant] aan dat de hoofdregel is dat pas tot dwanginvordering wordt overgegaan als de onderliggende beschikking rechtskracht heeft gekregen. [appellant] beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis. De gemeente had zich dus van executie moeten onthouden totdat het terugvorderingsbesluit formele rechtskracht heeft, aldus [appellant]. 5.10 Het hof overweegt als volgt. Onderscheiden dient te worden tussen de vraag of de gemeente Nijmegen reeds thans, voordat het bestuursrechterlijk traject met betrekking tot het terugvorderingsbesluit volledig is doorlopen, tot executie mag overgaan en de vraag of de formele rechtskracht in deze een rol speelt. 5.11 Om met dit laatste te beginnen, het staat vast dat op het beroep van [appellant] ter zake van het terugvorderingsbesluit nog geen definitief oordeel door de bestuursrechter is gegeven. In zoverre is van formele rechtskracht van dit besluit in strikte zin geen sprake. Er is immers nog geen onaantastbaar besluit. Evenwel is wel sprake van formele rechtskracht in de zin van de zogenoemde rechtmatigheidsfictie, ook in een geval als het onderhavige dat het terugvorderingsbesluit nog niet onaantastbaar is geworden. Het hof vindt steun voor zijn opvatting in het arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995, NJ 1997, 166, waarbij wordt overwogen:“Indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, dient de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723). Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een administratiefrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.”. In een civielrechtelijk (executie)geschil als het onderhavige liggen eventuele gebreken in het onderliggende terugvorderingsbesluit dus niet voor. De beoordeling daarvan dient in de procedure voor de bestuursrechter te geschieden. Het hof gaat daarmee in beginsel uit van de juistheid van dit, inmiddels in bezwaar en beroep in eerste aanleg gehandhaafde, besluit. Dat sprake zou zijn van misbruik van recht door uitvaardiging en tenuitvoerlegging van het dwangbevel is gesteld noch gebleken. In elk geval heeft [appellant] daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. 5.12 De eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen evenwel meebrengen, zoals volgt uit voormeld arrest, dat de burgerlijke rechter, teneinde mogelijk tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zijn uitspraak aanhoudt totdat een onherroepelijke beslissing in het bestuursrechtelijke traject is verkregen. Daartoe zal met name grond bestaan in geval te verwachten valt dat bij die beslissing het besluit zal worden vernietigd. Deze situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor, nu [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die met zich brengen dat de verwachting gerechtvaardigd is dat de bestuursrechter het terugvorderingsbesluit zal vernietigen. Dat het gestelde onrechtmatig verkregen bewijs tot vernietiging van het besluit zal leiden is ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. De burgerlijke rechter kan ook, in plaats van zijn uitspraak aan te houden, die uitspraak doen onder de voorwaarde van de uitkomst van de administratiefrechtelijke rechtsgang, zo volgt uit voormeld arrest. Om gelijke reden ziet het hof hiervoor geen aanleiding. 5.13 In het vorenstaande ligt besloten dat de eerstgenoemde vraag, kort samengevat: mocht de gemeente Nijmegen reeds nu het dwangbevel executeren, bevestigend beantwoord moet worden. Het staat de gemeente in beginsel vrij tot uitvaardiging, incasso en executie van het dwangbevel over te gaan, daarmee overigens voor eigen risico handelende. De wet staat daaraan niet in de weg. Ook de wetsgeschiedenis, waarop [appellant] zich heeft beroepen, brengt dit niet mee. Uitlatingen van de wetgever in het parlementair proces binden overigens de gemeente Nijmegen ook niet. Dat het in zijn algemeenheid wellicht gebruikelijk is en mogelijk zelfs wenselijk zou zijn dat een overheid wacht met incasso tot de onderliggende beschikking onherroepelijk is geworden, staat er niet aan in de weg dat de gemeente desondanks daarop vooruitlopend reeds nu tot invordering middels het dwangbevel overgaat. 5.14 [appellant] heeft in de toelichting op grief V de gemeente nog gesommeerd de stukken omtrent de verkoop van de auto, de persoon van de koper en de opbrengst in het geding te brengen. Rekening en verantwoording van de tenuitvoerlegging van het gelegde beslag, dan wel voldoening aan enige exhibitieplicht is in dit geding evenwel niet door [appellant] gevorderd, zodat het hof daaraan niet toekomt. Het hof merkt op dat de gemeente Nijmegen bij memorie van antwoord enkele stukken met betrekking tot de (opbrengst van de) verkoop in het geding heeft gebracht. Daaruit lijkt te volgen dat de verkoop van de auto € 3.750,-, voor aftrek van de kosten, heeft opgebracht. Nu ter zake geen vordering voorligt, is er geen grond of noodzaak om [appellant] te laten reageren op de door de gemeente Nijmegen in het geding gebrachte stukken. 5.15 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat beide onderdelen van grief V falen.