ECLI:NL:GHARN:2012:BW7842

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 11/00042 uitspraakdatum: 30 mei 2012 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 december 2010, nummer AWB 09/2132, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1 De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 135.336. Daarnaast is bij beschikking een bedrag van € 7.831 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2 De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 15 april 2009 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 1.7 Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. 1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2. De vaststaande feiten Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiseres dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur): “Eiseres is in Nederland gevestigd en enig aandeelhouder van A B.V. Laatstgenoemde vennootschap is opgericht naar Nederlands recht maar is feitelijk gevestigd op de Nederlandse Antillen. A B.V. is enig aandeelhouder van B N.V. Deze vennootschap is opgericht naar Antilliaans recht en is gevestigd op de Nederlandse Antillen. Eiseres is tevens enig aandeelhouder van Y B.V. Deze vennootschap is gevestigd in Nederland en houdt zich bezig met het vervoeren en distribueren van vlees en andere daaraan gerelateerde producten. Ultimo 2004 heeft A B.V. een vordering van € 67.899 op Y B.V. De balansen van A B.V. en B N.V. zien er ultimo 2004 als volgt uit. A B.V. per 31 december 2004 Activa Passiva Beleggingen Eigen vermogen Deelnemingen 2.652.552,18 Geplaatst kapitaal 18.151,00 Leningen 167.898,68 Agio reserve 3.129.109,00 2.820.450,86 Overige reserves -/- 826.584,08 2.320.675,92 Vorderingen Overlopende activa 25.184,81 Overige activa Kortlopende schulden Liquide middelen 709,04 Overige schulden 525.668,79 2.846.344,71 2.846.344,71 B N.V. Activa Passiva Beleggingen Eigen vermogen Effecten 2.609.315,30 Geplaatst kapitaal 5.520,00 Agio reserve 3.419.846,29 Overige reserves -/- 875.760,45 Resultaat boekjaar 102.946,34 2.652.552,18 Vorderingen Kortlopende schulden Overlopende activa 16.541,79 Belastingen 1.500,00 Overige vorderingen 7.622,13 Overige schulden 3.152,45 4.652,45 Overige activa Liquide middelen 23.752,41 2.657.204,63 2.657.204,63 Eiseres heeft over het jaar 2004 aangifte Vpb gedaan naar een belastbare winst van negatief € 65.294. Met dagtekening 23 augustus 2008 heeft verweerder de aanslag Vpb over het jaar 2004 opgelegd. Verweerder heeft de aangegeven belastbare winst gecorrigeerd met € 200.630 tot een belastbare winst (tevens belastbaar bedrag) van € 135.336. Deze correctie is gebaseerd op artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en betreft de ongerealiseerde koerswinst op de deelneming in A B.V. Eiseres heeft tegen de aanslag Vpb over het jaar 2004 op 1 oktober 2008 bezwaar aangetekend. In het kader van de bezwaarschriftprocedure hebben partijen afgesproken om het hoorgesprek op 12 februari 2009 te laten plaatsvinden. Eén dag voor het hoorgesprek heeft de gemachtigde van eiseres verzocht dit hoorgesprek te verzetten in verband met verplichtingen elders. Dit verzoek is door verweerder afgewezen. De gemachtigde van eiseres is vervolgens op 12 februari 2009 wel verschenen.” 3.1 In geschil is of de aanslag tot een juist bedrag is opgelegd. In hoger beroep is het volgende nog in geschil: - of de (middellijke of onmiddellijke) bezittingen van A B.V. (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit beleggingen zoals bedoeld in artikel 28b van de Wet Vpb en zo ja; - of toepassing van dit wetsartikel meebrengt dat bij de bepaling van het resultaat van belanghebbende rekening dient te worden gehouden met de niet-gerealiseerde koerswinsten van A B.V. en zo ja; - of dit laatste in strijd is met de non-discriminatiebepaling (artikel 1) uit de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) dan wel met de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag). 3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd. 3.3 Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen ontkennend en de laatste bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot het ongedaanmaken van de winstcorrectie van € 200.630. 3.4 De Inspecteur beantwoordt de eerste twee vragen bevestigend en de laatste ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De griffier, De voorzitter, (A. Vellema) (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Actieve financieringswerkzaamheden 4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat indien A B.V. actieve financieringswerkzaamheden verricht, artikel 28b van de Wet Vpb toepassing mist. De Rechtbank heeft met betrekking tot dit geschilpunt beslist dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat A BV heeft voldaan aan de voorwaarden, genoemd in artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971, en dat van actieve financierings-werkzaamheden geen sprake is geweest. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank aldus een juiste beslissing heeft genomen. Het Hof neemt de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden over en maakt die tot de zijne. Het Hof voegt daaraan toe dat belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat A B.V alleen een lening aan Y B.V. heeft verstrekt omdat de huisbankier van het concern daartoe niet bereid was. Niet-gerealiseerde koerswinsten 4.2 Artikel 28b van de Wet Vpb schrijft voor dat belanghebbende het belang in A B.V. dient te waarderen op de waarde in het economische verkeer. Zulks brengt naar het oordeel van het Hof mee dat in beginsel rekening dient te worden gehouden met zowel gerealiseerde als niet-gerealiseerde (koers)winsten. Immers, de waarde in het economische verkeer van een belang is - indien wordt geabstraheerd van latente belastingclaims - onafhankelijk van de vraag of de elementen waaruit deze waarde is opgebouwd zijn gerealiseerd volgens de fiscaalrechtelijke regels waaraan dit belang is onderworpen. Zulks is, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling, ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest. Het Hof verwijst in dit verband naar de volgende passage: “In buitenlandse verhoudingen geldt dat de aandelen moeten worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer zodat daarin ook de waarde van de stille reserves is verdisconteerd. Om de volgende redenen is er van afgezien ook in deze laatst vermelde situaties de lagere fiscale waardering toe te staan. Het is niet mogelijk het buitenland op het punt van de berekening van de omvang van de stille reserves te volgen, nu voor de jaarwinstbepaling vele verschillende systemen gelden, die van het Nederlandse fiscale systeem afwijken. Zo kan het zijn dat veel sneller dan in de Nederlandse situatie kan worden afgeschreven op onroerend goed, waardoor de stille reserves in dergelijke beleggingen groter zijn. Dit zou er toe kunnen leiden dat de waardering van de aandelen in een buitenlands lichaam lager uitvalt dan in het geval dit lichaam in Nederland zou zijn gevestigd. Deze gunstiger behandeling van de buitenlandse situatie druist in tegen de strekking van de opwaarderingsregel. Ten einde te bereiken dat bij de buitenlandse aandelenwaardering niet meer stille reserves buiten schot blijven dan in de Nederlandse situatie, zou regelgeving noodzakelijk zijn op grond waarvan de stille reserves van het buiten Nederland gevestigde lichaam volgens het Nederlandse systeem voor beleggingsinstellingen zouden moeten worden berekend. Voor de uitvoeringssfeer zou dit een ingewikkelde en tijdrovende aangelegenheid worden. Zo kan het bij voorbeeld zeer moeilijk zijn om een jaarwinst en balans naar Nederlandse normen te destilleren uit een boekhouding die niet naar Nederlandse normen is ingericht. Ook kan het voor de actuele jaarwinst- en balansbepaling naar Nederlandse normen noodzakelijk zijn gegevens te herrekenen die stammen uit een (ver) verleden. Verder kunnen er beoordelingsproblemen ontstaan doordat de buitenlandse maatschappij opereert in een juridische omgeving die sterk afwijkt van de onze. Indien dan tevens daarbij het feit in de beschouwing wordt betrokken dat effectieve controle door de Nederlandse fiscus in deze gevallen op grote problemen kan stuiten, ben ik van oordeel dat deze weg niet moet worden ingeslagen.” MvA, Kamerstukken I 1989/90, 20 701, nr. 78b, p. 11. Non-discriminatie (artikel 1 van de BRK) 4.3 Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte in Nederland gevestigde besloten vennootschap. Zij wordt niet anders of slechter behandeld dan wanneer zij naar Antilliaans recht zou zijn opgericht. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat zij indirect, via de het door haar aangehouden belang in A B.V. wordt gediscrimineerd, is het Hof van oordeel dat artikel 1 van de BRK niet zo ver gaat dat een dergelijk gevolg door dit artikel wordt bestreden. Vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) 4.4 Belanghebbende heeft zich, zo begrijpt het Hof, op het standpunt gesteld dat artikel 28b van de Wet Vpb in casu een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging behelst. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Het Hof is van oordeel dat de werkingssfeer van artikel 43 EG zich niet uitstrekt tot (de relatie tussen Nederland en) de Nederlandse Antillen. Verder is in binnenlandse verhoudingen de bepaling van artikel 28, vierde lid, van de Wet Vpb van toepassing. Op een deelneming in een belegginginstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb is verder op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet Vpb eveneens de deelnemingsvrijstelling in binnenlandse verhoudingen niet van toepassing. Naar het oordeel van het Hof is de samenloop van deze regelingen (artikel 13, vijfde lid en artikel 28, vierde lid van de Wet Vpb) in dit geval dermate vergelijkbaar met de gevolgen van het bestreden artikel 28b van de Wet Vpb, dat niet kan worden gezegd dat – voor zover de onderhavige situatie al zou vallen onder artikel 43 EG – een deelneming in een buitenlandse beleggingsmaatschappij fiscaal een nadeliger behandeling ten deel valt dan een belegging in een binnenlandse beleggingsmaatschappij. Aldus kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende in haar vrijheid van vestiging is belemmerd. Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is. 5. Proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenverdeling.