ECLI:NL:GHARN:2012:BX4092

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.097.357 (zaaknummer rechtbank 313853) arrest in kort geding van de derde kamer van 19 juni 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Gier & Stam Advocaten B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Domstad Makelaars B.V., 3. [X], een eensmanszaak handelend onder de naam [bedrijf X], alle gevestigd te Utrecht, appellanten, advocaat: mr. M.H.T. Coumans, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelende te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. B.E.J.M. Tomlow. Partijen zullen hierna de Ondernemers Lucasbolwerk en de Gemeente Utrecht genoemd worden. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 maart 2012 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - akte van de Gemeente Utrecht met aanvullende producties; - antwoordakte van de Ondernemers Lucasbolwerk. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Kernpunt van het geding in hoger beroep, zo begrijpt het hof, vormt het bezwaar van de Ondernemers Lucasbolwerk dat de Gemeente Utrecht zonder enige vorm van besluitvorming en dus in strijd met de (Wegen)wet, is overgegaan tot verwijdering van de parkeerplaatsen aan het Lucasbolwerk, waardoor aan hen de mogelijkheid is onthouden om een dergelijk besluit door de bevoegde (bestuurs)rechter te laten toetsen. 2.2 Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de Gemeente Utrecht bij gelegenheid van de pleidooien heeft toegezegd dat alsnog binnen uiterlijk twee weken na de zitting een besluit als bedoeld in artikel 9 lid 1 Wegenwet, tot onttrekking aan de openbaarheid van het in het geding zijnde gedeelte van de openbare weg aan het Lucasbolwerk (hierna mede te noemen: de parkeerplaatsen), zal worden genomen. Het hof heeft de Gemeente Utrecht in de gelegenheid gesteld bij akte dit besluit in het geding te brengen. 2.3 Bij akte van 10 april 2012 heeft de Gemeente Utrecht een “Ontwerpbesluit (voor zover vereist, gelet op het nog te verwachten arrest van het Gerechtshof te Arnhem op 24 april 2012) tot het onttrekken aan het openbaar verkeer in de zin van artikel 9 van de Wegenwet” in het geding gebracht. De Gemeente Utrecht heeft herhaald dat zij primair van mening is dat voor het verwijderen van de parkeerplaatsen geen besluit nodig is, maar dat zij toegezegd heeft een besluit (voor zover vereist) te nemen. Op 22 maart 2012 is genoemd ontwerpbesluit tot onttrekking aan het openbaar verkeer van de (35) parkeerplaatsen aan het Lucasbolwerk door het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) genomen, dat op 28 maart 2012 voor een periode van zes weken ter inzage is gelegd. B&W zijn hiertoe in het verleden door de raad van de Gemeente Utrecht gemandateerd. Na het verstrijken van deze termijn op 11 mei 2012 zullen B&W met inachtneming van eventueel ingediende zienswijzen een besluit voor zover vereist nemen, aldus de Gemeente Utrecht. 2.4 De Ondernemers Lucasbolwerk hebben bij antwoordakte op die akte kunnen reageren. Zij hebben aangevoerd dat de Gemeente Utrecht niet het bij gelegenheid van de pleidooien toegezegde besluit heeft genomen maar dat zij alleen een uniforme openbare voorbereidingsprocedure is gestart, zodat het besluit nog niet is genomen. Deze procedure is niet goed gevolgd omdat verzuimd is alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen. Voorts wordt aangevoerd dat onzeker is of en wanneer een besluit zal worden genomen en dat er grote kans is dat het besluit zal worden vernietigd. 2.5 Het hof is van oordeel dat de Gemeente Utrecht, ondanks haar primaire bezwaar als vermeld is onder 2.3, een ontwerpbesluit in de zin van artikel 9 van de Wegenwet heeft genomen tot het onttrekken aan het openbaar verkeer van het in het geding zijnde gedeelte van de openbare weg aan het Lucasbolwerk (de parkeerplaatsen). De Gemeente Utrecht heeft, zo begrijpt het hof, het doorzetten daarvan afhankelijk gesteld van het oordeel van het hof omtrent de vraag of in dit geval een vergunning ingevolge artikel 9 van de Wegenwet is vereist. Het hof zal dan ook hierna op deze vraag ingaan. De gemeentelijke besluitvorming is, zo begrijpt het hof het voormelde ontwerpbesluit, gericht op legalisering van de feitelijke situatie dat de parkeerplaatsen zijn opgeheven. 2.6 Met de grieven 2 en 3 komen de Ondernemers Lucasbolwerk op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter in het onderhavige geval zal oordelen dat voor het verwijderen van de parkeerplaatsen aan het Lucasbolwerk een formeel besluit van de gemeenteraad is vereist en voorts dat een dergelijk besluit ontbreekt. 2.7 De Ondernemers Lucasbolwerk hebben zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente Utrecht onrechtmatig jegens hen handelt door de parkeerplaatsen aan het Lucasbolwerk te verwijderen, omdat een formeel besluit van de gemeenteraad als bedoeld in artikel 9 lid 1 Wegenwet ontbrak. 2.8 De Gemeente Utrecht heeft primair als verweer gevoerd, kort samengevat, dat geen sprake is van onttrekking van het desbetreffende gedeelte van de openbare weg aan de openbaarheid. 2.9 Het hof stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of in dit geval een besluit ingevolge artikel 9 van de Wegenwet is vereist, gelet op de wettelijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter, in beginsel tot het domein van de bestuursrechter behoort. Het hof als civiele kort geding rechter zal uitsluitend de vraag kunnen beantwoorden of aannemelijk is dat de (civiele) bodemrechter zal oordelen dat de bestuursrechter tot het oordeel zal komen dat voor de onderhavige onttrekking aan het openbaar verkeer een besluit als bedoeld in de Wegenwet nodig is. Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof als volgt. 2.10 Voor het antwoord op de vraag of voor het verwijderen van de onderhavige parkeerplaatsen een besluit ingevolge artikel 9 lid 1 Wegenwet nodig is, is allereerst van belang of de parkeerplaatsen als een openbare weg in de zin van de Wegenwet moeten worden aangeduid. Artikel 1, lid 2 van de Wegenwet bepaalt dat onder wegen “mede (worden) verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik”. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de Gemeente Utrecht expliciet gesteld, in zoverre in overeenstemming met het standpunt van de Ondernemers Lucasbolwerk, dat partijen niet van mening verschillen dat de parkeerplaatsen direct langs de openbare weg van het Lucasbolwerk in de oude situatie moeten worden aangemerkt als onderdeel van de openbare weg (pleitnota mr. Tomlow in hoger beroep sub 4). Uitgangspunt in hoger beroep vormt derhalve dat ten aanzien van de parkeerplaatsen sprake is van een openbare weg. 2.11 De stelling van de Gemeente Utrecht dat ook na verwijdering van de verharding van de parkeerplaatsen, de strook grond een weg in de zin van de Wegenwet blijft, gaat naar het voorlopig oordeel van het hof niet op. Het is van algemene bekendheid dat het gebruik van de onderhavige parkeerplaatsen, in dit geval zijnde de openbare weg, pleegt plaats te vinden door auto’s en dat deze daarvoor ook bestemd zijn. De Gemeente Utrecht heeft bij gelegenheid van de pleidooien erkend dat de voormalige parkeerplaatsen inmiddels zijn ingericht als een groenstrook die van bomen en van grote stenen is voorzien. Onder deze omstandigheden kan niet langer van een openbaar toegankelijke weg worden gesproken. Immers, het is van algemene bekendheid dat een groenstrook niet geschikt is voor het berijden met een voertuig, maar ook dat deze daartoe niet bestemd is. In zoverre is ook in juridische zin de openbaarheid van de weg aangetast. Daarbij komt dat volgens de Ondernemers Lucasbolwerk de aangebrachte bomen en de stenen het gebruik als openbare weg belemmeren. De Gemeente Utrecht heeft bij deze gelegenheid van de pleidooien expliciet erkend dat de stenen juist zijn geplaatst om te voorkomen dat voertuigen van de groenstrook gebruik zullen maken, bijvoorbeeld om te parkeren. 2.12 Van een ingevolge artikel 6 Wegenwet toegestane beperking is vooralsnog niet gebleken. Artikel 6 Wegenwet biedt de rechthebbende op een weg in elk geval geen rechtsgrond om fysieke barrières aan te brengen met het oogmerk het gebruik van de weg te beperken en aldus de omvang van zijn uit artikel 14 lid 1 Wegenwet voortvloeiende duldverplichting zelf te bepalen. Het hof vindt voor zijn oordeel voorts steun in de jurisprudentie inzake artikel 16 Wegenwet waaruit onder meer blijkt dat de zorgplicht die de gemeente is opgelegd ten aanzien van de goede staat van de openbare weg, ten doel heeft een vrije doorgang van publieke wegen te waarborgen (Afdeling bestuursrechtspraak 22 februari 2006, LJN AV 2232). 2.13 Dat, zoals de Gemeente Utrecht heeft aangevoerd, de strook grond voor een ieder toegankelijk is - het hof begrijpt: enkel te voet - om zich van plek A naar plek B te begeven, en zij daarmee kennelijk wil benadrukken dat sprake is van openbaarheid van de groenstrook, is niet van belang. Niet alleen is ook een groenstrook niet bedoeld voor voetgangers, maar dit betekent feitelijk een beperking van de openbaarheid van de in het geding zijnde weggedeelten, namelijk in elk geval voor zover dit het gemotoriseerd verkeer betreft. Een gedeeltelijke onttrekking door een feitelijke beperking van de openbaarheid van een weg voor zover het gemotoriseerd verkeer betreft, verdraagt zich niet met het stelsel en de strekking van de Wegenwet (vergelijk onder meer Afdeling bestuursrechtspraak 11 mei 1994, AB 1994, 481). De Gemeente Utrecht miskent voorts dat artikel 9 Wegenwet spreekt over onttrekking aan “het openbaar verkeer” en niet voldoende is of deze weg voor een ieder toegankelijk is in de zin van artikel 4 lid 1 sub 1 Wegenwet. De stelling van de Gemeente Utrecht tenslotte dat de Wegenwet niet van toepassing is als een weg wordt opgeheven (pleitnota in hoger beroep sub 21) moet, zonder toelichting die ontbreekt, in zijn algemeenheid worden verworpen. Dit laatste nog daargelaten dat uit de door de Ondernemers Lucasbolwerk overgelegde informatie van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) (productie 6 bij inleidende dagvaarding onder nummer 10) volgt dat ook in dat geval een onttrekkingsbesluit ingevolge de Wegenwet vereist is. 2.14 Artikel 7, aanhef en sub II Wegenwet bepaalt dat een weg heeft opgehouden openbaar te zijn wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat in dit geval sprake is van (feitelijke) onttrekking aan het openbaar verkeer van de parkeerplaatsen en dat daartoe een onttrekkingsbesluit ingevolge artikel 9 Wegenwet noodzakelijk is. Hierop stuit tevens het betoog van de Gemeente Utrecht in haar pleitnota sub 13 en volgende af. Het hof betrekt bij dit oordeel dat vooralsnog gesteld noch gebleken is dat de onderhavige beperking van het gebruik zonder het treffen van een verkeersmaatregel, bijvoorbeeld op grond van de Wegenverkeerswet, is toegestaan. De onjuistheid van de opvatting van de Gemeente Utrecht dat geen sprake is van onttrekking aan het openbaar verkeer volgt overigens ook uit haar eigen stelling dat de vrijkomende ruimte van de parkeerplaatsen, “aan het park zal worden teruggegeven” (memorie van antwoord pagina 3), in het bestemmingsplan (productie 3 bij inleidende dagvaarding) aangeduid als “het heroveren van het parkareaal”. Tegen deze achtergrond kan bezwaarlijk worden aangenomen dat dit deel van het park voor het openbaar verkeer toegankelijk is. 2.15 In dit geding is nog aan de orde gesteld de vraag of een dergelijk besluit tot onttrekking is genomen. Deze vraag kan onbesproken blijven nu in elk geval hangende dit hoger beroep een dergelijk (ontwerp)besluit is genomen. Bij de behandeling van grief 3 hebben de Ondernemers Lucasbolwerk in zoverre geen belang. 2.16 De overige door de Ondernemers Lucasbolwerk in de antwoordakte aangevoerde bezwaren tegen de wijze van besluitvorming als hiervoor onder 2.3 bedoeld, falen. Het staat de Gemeente Utrecht in beginsel vrij om in dit verband die administratiefrechtelijke weg te volgen die zij geraden acht. Eventuele bezwaren daartegen kunnen in het bestuursrechtelijke traject aan de orde worden gesteld. Gelet hierop gaat het hof er vanuit dat de Gemeente Utrecht - zoals zij heeft aangekondigd in het ontwerpbesluit (derde pagina) - het voormelde (ontwerp)besluittraject zal voltooien en een voor bezwaar/beroep vatbaar besluit zal nemen, zodat voor de Ondernemers Lucasbolwerk de wettelijke bezwaar- en/of beroepsmogelijkheden tegen het besluit tot onttrekking zullen open staan. 2.17 In het voorgaande ligt besloten dat grieven 2 en 3 in zoverre slagen, maar dit leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van de vorderingen. De gemeentelijke besluitvorming is, zoals hiervoor is overwogen, thans gericht op legalisering van de situatie, dat de parkeerplaatsen zijn opgeheven. Gelet op hetgeen onder 2.16 is overwogen zijn naar het oordeel van het hof de administratiefrechtelijke rechten van de Ondernemers Lucasbolwerk in dit verband thans voldoende gewaarborgd. De afloop van de (eventueel te entameren) bestuursrechtelijke procedure(s) is evenwel op dit moment nog zodanig ongewis, en daarmee is evenzeer ongewis wat de feitelijke gevolgen van (de uitspraken in) die procedure(s) zullen zijn, dat het hof onder deze omstandigheden thans geen voldoende zwaarwegende grond aanwezig acht om op die besluitvorming vooruit te lopen. Het hof ziet, nu de voormalige parkeerplaatsen inmiddels als groenstrook zijn ingericht en ter plaatse volwassen bomen zijn overgeplant, dan ook geen aanleiding tot het treffen van een zo vergaande feitelijke voorziening als gevorderd, immers strekkende tot herstel van de oude toestand. In zoverre faalt grief 4, zij het op andere gronden. 2.18 De overige bezwaren van de Ondernemers Lucasbolwerk zien met name op de vraag of de belangenafweging door de Gemeente Utrecht juist is geweest en op de vraag of zij gehandeld heeft in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover dat ziet op de gemeentelijke besluitvorming kunnen deze bezwaren aan de orde komen in de bestuursrechtelijke procedures. Voor zover de bezwaren zijn aangevoerd in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen, onder meer inhoudende dat de Gemeente Utrecht bij de voorbereiding van de feitelijke handelingen strekkende tot verwijdering van de parkeerplaatsen, de Ondernemers Lucasbolwerk daarover niet, althans in onvoldoende mate heeft geïnformeerd, alsmede dat de Gemeente Utrecht daarbij niet, althans in onvoldoende mate met de belangen van Ondernemers rekening heeft gehouden, is het hof van oordeel dat gezien hetgeen onder 2.17 is overwogen ook deze bezwaren onvoldoende zwaarwegend zijn om reeds thans herstel in oude staat te gelasten. Hieruit volgt dat grief 5 faalt. 2.19 Voor bewijslevering is naar zijn aard in dit geding geen plaats. Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht van 14 oktober 2011; veroordeelt de Gemeente Utrecht in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Ondernemers Lucasbolwerk vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 725,31 voor verschotten; veroordeelt de Gemeente Utrecht in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2012. 2.20 Het hof zal bij de huidige stand van zaken het bestreden vonnis, met verbetering van de gronden, bekrachtigen. 2.21 Het hof ziet aanleiding, nu het standpunt van de Gemeente Utrecht dat artikel 9 Wegenwet hier niet van toepassing is, door het hof is verworpen en het hoger beroep alsnog geleid heeft tot het door de Ondernemers Lucasbolwerk gewenste openstellen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de gemeentelijke besluitvorming - en daarmee in zoverre tegemoet is gekomen aan hun belangrijkste bezwaar - de Gemeente Utrecht te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten. 2.22 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Ondernemers Lucasbolwerk worden begroot op € 725,31 aan verschotten (€ 76,31 voor dagvaarding en € 649,- voor griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).