ECLI:NL:GHARN:2012:BX8883

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.101.784

(zaaknummer rechtbank 224469)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 2 oktober 2012

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

geïntimeerde,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. C.J. van Dijk,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Promocean The Netherlands B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna: Promocean,

advocaat: mr. I.S. Oosterhoff.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 januari 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als eiser en Promocean als gedaagde heeft gewezen (gepubliceerd onder LJN: BV2951).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 februari 2012 (met grieven), met producties,

- de schriftelijke conclusie van eis,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de advocaten van partijen.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door mr. Van Dijk tevoren overgelegde dossier).

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechts¬overwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis van 10 januari 2012.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 10 januari 2012;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Promocean vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, V. van den Brink en J. Sijmons op 17 september 2012 en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

2 oktober 2012.

4.1 Het gaat in deze zaak om de bezwaren van [appellant] tegen de executoriale verkoop van door Promocean in eigenbeslag genomen betwiste vorderingen van [appellant] op Promocean. Achtergrond daarvan is een geschil tussen partijen dat zijn oorsprong vindt in de periode dat [appellant] directeur was van Promocean. Promocean beticht [appellant] van onregelmatigheden ten tijde van zijn directeurschap, die haar aanzienlijke schade zouden hebben berokkend, en heeft [appellant] uit dien hoofde tot schadevergoeding aangesproken. [appellant] pretendeert op zijn beurt een vordering op Promocean ter zake van “legal and professional costs associated with the Mid Ocean/Promocean deal” zoals gespecificeerd in potlijst 5 en een vordering op basis van de tussen partijen bestaan hebbende Service Agreement. Tussen partijen is hierover een aantal procedures aanhangig bij de rechtbank Arnhem. Bij uitvoer¬baar bij voorraad verklaard vonnis in incident van 7 juli 2010 (zaak¬nummer 193155) is [appellant] bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv veroordeeld tot betaling van ruim € 1.000.000,- aan Promocean. ([appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij arrest van 19 juni 2012 heeft het hof het vonnis grotendeels bekrachtigd; op het voorlopig toegewezen bedrag is alleen het bedrag van potlijst 5 in mindering gebracht.) Omdat [appellant] niet tot vrijwillige betaling over¬ging, heeft Promocean ter executie van het incidentele vonnis verschillende executoriale beslagen gelegd ten laste van [appellant]. Uit hoofde van die beslagen heeft zij ongeveer € 135.000,- geïncasseerd. Bij exploit van 2 augustus 2011 heeft Promocean ten laste van [appellant] executoriaal beslag onder zichzelf gelegd op de hiervoor genoemde, door [appellant] gepretendeerde en door Promocean betwiste vorderingen. Promocean heeft de openbare executieverkoop van deze vorderingen aangezegd tegen 11 januari 2012.

4.2 In het onderhavige kort geding heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd Promocean te gebieden de executie van het eigenbeslag te staken en gestaakt te houden totdat in de bodemzaak omtrent de opeisbaarheid van de in beslag genomen vorderingen zal zijn beslist, en Promocean te verbieden over te gaan tot executoriale verkoop van de in eigenbeslag genomen vorderings¬rechten. Bij het bestreden vonnis van 10 januari 2012 heeft de voor¬zieningenrechter deze vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.3 [appellant] komt met drie grieven tegen dit vonnis op. Hij merkt daarbij allereerst op dat de executoriale veiling van de in eigenbeslag genomen vorderingsrechten inmiddels op 11 januari 2012 heeft plaatsgevonden en dat de vorderingsrechten daarbij aan een zuster¬maatschappij van Promocean zijn verkocht. [appellant] erkent dat daarmee de oorspron¬kelijke vordering tot staking van de executie geen effect meer kan sorteren, nu de executie al heeft plaatsgevonden en niet meer kan worden teruggedraaid. Om die reden heeft hij zijn eis in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij thans vordert dat het hof - na vernietiging van het bestreden vonnis - Promocean zal verbieden zich in de bij de rechtbank onder rolnummer 193155 aanhangige bodem¬procedure te beroepen op processuele en vermogensrechtelijke rechtsgevolgen van de genoemde executoriale verkoop. Daarnaast vordert hij dat Promocean zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4.4 Zoals uit het voorgaande blijkt, is de oorspronkelijke eis van [appellant] tot staking van de executie in hoger beroep niet meer aan de orde. Ter beoordeling staat alleen nog de gewijzigde eis, die ertoe strekt te bepalen dat Promocean zich in de bodemprocedure niet mag beroepen op de gevolgen van de executoriale verkoop. Naar het oordeel van het hof is deze eis in kort geding echter hoe dan ook niet toewijsbaar. [appellant] vraag hiermee immers een voorziening die tot doel heeft een voor de beoordeling relevant feit buiten het debat in de bodemzaak te houden. Een dergelijke voorziening strekt er in wezen toe de rechtstoestand tussen partijen op dit punt te bepalen en is naar haar aard niet voorlopig. Het doel ervan is ook strijdig met de regel dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale (artikel 257 Rv). Gelet op de verhouding tussen kort geding en bodem¬procedure zou het ook niet passen dat de kort gedingrechter een voorziening als hier aan de orde treft, waarmee een partij van een beroep op een relevant rechtsfeit bij de bodemrechter wordt afgehouden. Afgezien daarvan zou het gevraagde verbod niet te verenigen zijn met artikel 21 Rv, dat partijen in een procedure verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, noch met artikel 17 Grondwet, dat inhoudt dat partijen niet (ook niet voor een onderdeel van hun geschil) van de bevoegde rechter kunnen worden afgehouden.

4.5 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat een correctie van het oordeel van de voorzieningenrechter door het hof van belang kan zijn c.q. richtinggevend kan zijn voor de discussie omtrent schadevergoeding in de bodemprocedure. Voor zover [appellant] hiermee bedoelt dat hij belang houdt bij een oordeel van het hof over de onderhavige kwestie, kan hem dat echter niet baten. Het hof kan in kort geding immers geen bindend (rechts)oordeel geven, maar slechts een voorlopig oordeel in het licht van de gevraagde voorziening, waaraan de bodemrechter op geen enkele wijze is gebonden. [appellant] heeft in zoverre dus geen voldoende belang bij een beoordeling van het beroep.

4.6 [appellant] keert zich echter ook tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. In zoverre heeft hij wel een voldoende belang bij beoordeling van zijn grieven. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling immers een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Promocean heeft weliswaar bij het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij de proces¬kostenveroordeling niet ten uitvoer zal leggen en ook bereid is de proceskosten van [appellant] te vergoeden (via verrekening met haar vordering op [appellant]), maar dit neemt niet weg dat [appellant] belang had bij het instellen van hoger beroep, en dit belang ook nu nog heeft, al was het maar omdat hij niet over een executoriale titel ten aanzien van de door hem gemaakte kosten beschikt en de door Promocean aangeboden verrekening met een ten principale betwiste vordering geen onvoorwaardelijke betaling inhoudt.

4.7 [appellant] betoogt met grief I dat de voorzieningenrechter een onjuiste beoordelings¬maatstaf heeft aangelegd, door te toetsen aan de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven met betrekking tot artikel 438 Rv en niet aan de maatstaf van artikel 477bb lid 4 Rv. [appellant] wijst er op dat dit artikel een specifieke vangnetregeling kent met betrekking tot rechten waarvan de executie niet elders is geregeld en niet-opeisbare rechten waarop beslag onder derden mogelijk is. In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat, indien door de executie van een niet opeisbaar recht waarop beslag onder derden mogelijk is de geëxecu¬teerde of een andere belanghebbende onredelijk wordt benadeeld, de voorzieningen¬rechter beveelt dat de executie wordt gestaakt. Volgens [appellant] doet dat geval zich hier voor.

4.8 Het hof kan [appellant] niet volgen in dit betoog. Met partijen gaat het hof ervan uit dat, nu de wet geen specifieke regeling kent die voorziet in de wijze van executie van vorderingen van de schuldenaar waarop de schuldeiser beslag onder zichzelf heeft gelegd, de regel van artikel 474bb lid 1 Rv geldt dat deze rechten met overeenkomstige toepassing van de eerste afdeling van Titel 2 van Boek 2 Rv kunnen worden geëxecuteerd.

5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

De gewijzigde eis zal worden afgewezen.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van Promocean worden vastgesteld op € 666,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Weliswaar kan de afwikkeling (buiten het geval dat er nog andere beslagen op de vordering zijn gelegd) in de regel ook zonder meer geschieden, doordat de schuldeiser de vordering waarvoor hij een executoriale titel heeft verkregen, verrekent met hetgeen hij aan de geëxecuteerde verschuldigd is, zonder dat beslag onder de schuldeiser daarvoor nodig is, maar dat sluit deze toepassing - in geval er eigenbeslag op een betwiste vordering is gelegd - niet uit.

Dat de vangnetbepaling van artikel 477bb lid 1 Rv van toepassing is, betekent echter nog niet dat ook de maatstaf van artikel 477bb lid 4 Rv voor de toetsing van de toelaatbaarheid van deze executie geldt. Die maatstaf is immers alleen gegeven voor de executie van een niet opeisbaar recht waarop beslag onder derden mogelijk is in de zin van het artikel. Het enkele feit dat Promocean eigenbeslag op de onderhavige vorderingen heeft gelegd, maakt niet dat deze daarmee zijn geworden tot een niet opeisbaar recht waarop derdenbeslag mogelijk is in voormelde zin. Dat Promocean de vordering betwist, betekent evenmin dat de vordering niet opeisbaar is. De opeisbaarheid van een vordering hangt immers niet af van de erkenning of vaststelling in rechte van de vordering. De maatstaf waarop [appellant] zich beroept, acht het hof dan ook in dit concrete geval niet van toepassing. Het hof onderschrijft verder het toetsingskader waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan (r.o. 4.2 van het bestreden vonnis). Grief I faalt.

4.9 Met grief II richt [appellant] zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van zijn standpunt dat de door Promocean gekozen executie hem onredelijk benadeelt. Hij voert daarbij aan dat bij de verkoop op 11 januari 2012 een opbrengst van € 3.000,- is gerealiseerd, terwijl de vordering op potlijst 5 € 203.798,- bedroeg. Hij wijst erop dat door de verkoop het vermogensrecht aan zijn vermogen is onttrokken, waardoor hem de mogelijkheid van nominale verrekening (na vaststelling in rechte) is ontnomen. Hij merkt daarbij op dat niet valt in te zien waarom Promocean vaststelling in rechte niet zou kunnen afwachten. Verder merkt hij nog op dat de vordering is gekocht door de zustervennootschap van Promocean en dat er simpelweg geen andere serieuze gegadigden waren, nu tegenover zijn vordering een vordering uit hoofde van het incidentele vonnis van ruim € 1.000.000,- stond. Daarnaast merkt hij op dat de koopprijs ook betrekking heeft op de gepretendeerde vordering uit hoofde van de Service Agreeement. Naar [appellant] stelt, beloopt die vordering een waarde gelijk aan zijn arbeidsbeloning inclusief staybonus van € 1.050.000,- en overige emolumenten vanaf 1 juli 2009 tot de dag waarop de Service Agreement rechtsgeldig eindigt. Hij stelt dat hij door de verkoop van deze rechten niet alleen financieel, maar ook processueel is benadeeld, omdat Promocean zich in de bodemprocedure in reconventie naar alle waarschijnlijkheid zal verweren met de stelling dat de vordering niet langer tot het vermogen van [appellant] behoort, nu deze executoriaal is verkocht.

4.10 Naar het voorlopige oordeel van het hof biedt hetgeen [appellant] heeft aangevoerd echter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Promocean, door op de beschreven wijze tot openbare verkoop van de in eigenbeslag genomen vorderingsrechten over te gaan, misbruik van bevoegdheid maakt. Voorop staat daarbij dat tussen partijen niet in geschil is dat de executoriale verkoop in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften is uitgevoerd. Dat Promocean tot deze vorm van executie is overgegaan, omdat [appellant] niet aan de veroordeling voldeed en andere executiepogingen slechts beperkt resultaat opleverden, is op zichzelf niet onredelijk. Het enkele feit dat door de executie de vorderingen aan het vermogen van [appellant] worden onttrokken, waardoor [appellant] deze in de bodemprocedure als zodanig niet meer geldend kan maken, maakt verder niet dat [appellant] onredelijk en onevenredig in zijn belangen wordt geschaad. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, is dat gevolg op zichzelf inherent aan de executie. Dat bij de executoriale verkoop in de gegeven omstandigheden een (zeer) lage opbrengst viel te verwachten, betekent naar het voorlopige oordeel van het hof ook niet dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Bij dit alles moet ten slotte worden bedacht dat, zoals Promocean heeft opgemerkt, [appellant] de mogelijkheid houdt om een vordering in rechte in te stellen tegen Promocean om zijn door de executie beweerdelijk geleden schade te verhalen. Zoals Promocean erkent, geldt daarbij dat, indien komt vast te staan dat de executie van het vonnis van 7 juli 2010 onrechtmatig is, op haar een risico-aansprakelijkheid rust. Aangenomen moet worden dat [appellant] in dit kader de verschuldigdheid van de door hem gepretendeerde vorderingen aan de orde kan blijven stellen. Ook grief II faalt.

4.10 Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof de conclusie van de voorzieningen¬rechter dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de proceskosten. Grief III, die zich tegen de proceskostenveroordeling richt, faalt dus ook.