ECLI:NL:GHDHA:2013:3872

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummers: 200.133.431/01 en 200.133.434/01 Insolventienummer rechtbank: C/09/12/863 F beschikking van 8 oktober 2013 in de zaak van [gefailleerde], wonende te [woonplaats],appellant, hierna te noemen: [gefailleerde], advocaat: mr. M.M.A.J. Goris te Almelo, tegen Mr. M.P van Eeden-van Harskamp, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde], kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn, geïntimeerde, hierna te noemen: de curator. 1. Bij arrest van dit hof van 27 november 2012 is [gefailleerde] op verzoek van een van zijn schuldeisers in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Cats tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M.P. van Eeden-van Harskamp als curator. Het door [gefailleerde] tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 29 maart 2013 verworpen (LJN BZ5900). 2. Bij beschikking van 18 april 2013 heeft de Rechtbank Den Haag op verzoek van de curator de inbewaringstelling van [gefailleerde] bevolen. Dit bevel is op 7 juni 2013 ten uitvoer gelegd. Op verzoek van de curator heeft de rechtbank bij beschikking van 5 juli 2013 de termijn van inbewaringstelling met dertig dagen verlengd, waarbij het verzoek van [gefailleerde] tot schorsing van de inbewaringstelling is afgewezen. Tegen laatstvermelde beschikking heeft [gefailleerde] hoger beroep ingesteld, welk beschikking door dit hof bij beschikking van 23 juli 2013 is bekrachtigd (met een nadere bepaling als in het dictum vermeld). Bij beschikkingen van 1 augustus en 3 september 2013 heeft de Rechtbank Den Haag op verzoeken van de curator de inbewaringstelling steeds verlengd met een termijn van maximaal dertig dagen. Tegen laatstvermelde twee beschikkingen heeft [gefailleerde] hoger beroep ingesteld bij twee afzonderlijke beroepschriften met producties, die op 11 september ter griffie van het hof zijn ontvangen. verzoekt het hof de beschikkingen van 1 augustus en 3 september te vernietigen en zijn onmiddellijke invrijheidsstelling te bevelen, dan wel de inbewaringstelling te schorsen, onder de voorwaarde dat de door [gefailleerde] aan de curator verstrekte informatie, waarvan het bestaan van de wil van [gefailleerde] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van het beheer en de vereffening van de failliete boedel en een voortvarende afwikkeling van het faillissement, en waarbij [gefailleerde] een periode van zes weken wordt gegund om de door de curator gevraagde administratie te verzamelen en te verstrekken. 3. Op 23, 24 en 27 september 2013 heeft mr. Goris nadere producties aan het hof overgelegd. De curator heeft bij brief van 25 september 2013 gereageerd op het ingestelde beroep. Voorts zijn van de rechtbank en de curator nog ontvangen kopieën van de voordracht van de rechter-commissaris en de beschikking van de rechtbank beide van 30 september 2013, waarbij het op 3 september 2013 gegeven bevel tot inbewaringstelling van [gefailleerde] is opgeheven en zijn onmiddellijke invrijheidstelling is bevolen. 4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Verschenen zijn [gefailleerde], bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de curator. Het hof bekrachtigt de beschikkingen van de Rechtbank Den Haag van 1 augustus en 3 september 2013 en wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, J.M. van der Klooster en A.J. Berends, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier. 5. . In de bestreden beschikkingen heeft de rechtbank – kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – het volgende overwogen. 5.1. De rechtbank heeft zich in de beslissing van 1 augustus 2013 verenigd met het oordeel van het hof in zijn beschikking van 23 juli 2013, waarin is overwogen dat toepassing van artikel 87 Fw niet in strijd is met de artikelen 5 en 6 EVRM, meer in het bijzonder met het nemo tenetur-beginsel, en waarbij bepaald is dat de door [gefailleerde] aan de curator verstrekte informatie, waarvan het bestaan van de wil van [gefailleerde] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van het beheer en de vereffening van de failliete boedel en een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan het bevel tot inbewaringstelling van 18 april 2013 niet gewijzigd zijn. Nu [gefailleerde] weigerachtig blijft om zijn administratie aan de curator af te (laten) geven en de curator daardoor ernstig wordt gehinderd in haar taak de boedel te beheren en te vereffenen, heeft de rechtbank geoordeeld dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [gefailleerde], zodat het verzoek tot opheffing van de inbewaringstelling is afgewezen en het verzoek tot verlenging daarvan is toegewezen. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling heeft de rechtbank overwogen dat [gefailleerde] niet onderbouwd heeft dat en waarom hij de enige is die in staat is de gevraagde informatie – die op verschillende plaatsen in het buitenland is ondergebracht – te bemachtigen en dat gesteld noch gebleken is dat derden daartoe niet in staat zijn. Daar komt bij dat [gefailleerde] geen enkele garantie heeft gegeven voor zijn terugkeer naar Nederland. Nu hij evenmin aan de curator enige informatie heeft verschaft over de aard en omvang van de door hem gedreven onderneming(en) en hij evenmin duidelijk heeft gemaakt over welke administratieve bescheiden hij beschikt, heeft de rechtbank ook het schorsingsverzoek van [gefailleerde] afgewezen. 5.2. In de beslissing van 3 september 2013 is de rechtbank voorbijgegaan aan het bezwaar van [gefailleerde] tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan haar beslissing van 1 augustus 2013, omdat [gefailleerde] daartegen in hoger beroep had kunnen opkomen. [gefailleerde] heeft voorts aangevoerd dat hij wel degelijk bereid is informatie te verstrekken, maar dat zijn administratie zich in het buitenland bevindt en dat alleen hijzelf de stukken daar kan ophalen. Daarmee heeft [gefailleerde] nog steeds niet voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht. Hij geeft immers geen enkele informatie over de aard en omvang van de aanwezige administratie, noch waar/in welk land deze zich bevindt. Voorts is namens de curator aangevoerd dat zij geen enkel zicht heeft op lopende procedures en mogelijke baten voor de boedel, terwijl uit de verklaring van [gefailleerde] kan worden afgeleid dat een gepretendeerde vordering van zes miljoen euro in de boedel zou kunnen vallen. Gelet op deze omstandigheden is geen sprake van een situatie waarin het recht van [gefailleerde] op zijn persoonlijke vrijheid zwaarder dient te wegen dan de bij voortduring van de inbewaringstelling betrokken belangen. Naar het oordeel van de rechtbank is het verzoek tot verlenging van de inbewaringstelling toewijsbaar en is schorsing daarvan niet aan de orde. [gefailleerde] dient in ieder geval eerst concrete inlichtingen te verstrekken over de aard, omvang en verblijfplaats van zijn administratie. 6. De grieven van [gefailleerde] tegen de bestreden beschikkingen kunnen als volgt worden samengevat. [gefailleerde] betoogt dat het voor hem vanuit zijn detentiesituatie feitelijk onmogelijk is om aan zijn inlichtingenplicht te voldoen, omdat alleen hij en niemand anders de administratie kan verzamelen en aan de curator kan afgeven. Hij is allerminst weigerachtig om de administratie aan de curator te verstrekken. Het oordeel van de rechtbank dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan het bevel tot inbewaringstelling van 18 april 2013 niet zijn gewijzigd nu hij weigert zijn administratie af te geven, kan niet in stand blijven. Daarom heeft [gefailleerde] voorgesteld om hem een periode van zes weken vanaf de dag van zijn invrijheidstelling te gunnen om de door de curator verzochte administratie te verzamelen en te verstrekken. Tegen de overweging van de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat derden niet in staat zouden zijn, heeft [gefailleerde] aangevoerd dat de door de rechtbank gestelde eis dat een derde de administratie voor hem dient te verzamelen en aan de curator te verstrekken, geen wettelijke grondslag kent. Bovendien wil [gefailleerde] niet dat een derde deze informatie kan inzien, omdat deze gevoelige informatie bevat waarmee [gefailleerde] zichzelf kan incrimineren. Voorts wordt door [gefailleerde] bezwaar gemaakt tegen de overweging dat hij geen enkele garantie heeft gegeven voor zijn terugkeer naar Nederland, aanvoerende dat de eis van een terugkeergarantie geen wettelijke basis heeft. Betwist wordt dat [gefailleerde] de curator geen informatie heeft gegeven over de aard en omvang van de door hem gevoerde ondernemingen en evenmin duidelijk heeft gemaakt over welke administratieve bescheiden hij beschikt. [gefailleerde] heeft naar zijn zeggen die informatie al gegeven in het eerste gesprek met de curator in december 2012. In zijn beroepschrift tegen de beschikking van 3 september 2013 heeft [gefailleerde] voorts nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn bezwaren tegen het inschakelen van een derde en de geëiste terugkeergarantie, omdat de rechtbank een oordeel had moeten geven over de stand van zaken op dat moment. 7. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting wordt het volgende overwogen. 8. Bij de beoordeling van onderhavige beroepen stelt het hof voorop dat het blijft bij hetgeen overwogen is in zijn beschikking van 23 juli 2013, in het bijzonder wat betreft het oordeel dat de inbewaringstelling niet in strijd is met de artikelen 5 en 6 EVRM en het nemo tenetur-beginsel, en waarbij nader bepaald is dat de door [gefailleerde] aan de curator verstrekte informatie, waarvan het bestaan van de wil van [gefailleerde] afhankelijk is, in beginsel slechts mag worden gebruikt ten behoeve van het beheer en de vereffening van de failliete boedel en een voortvarende afwikkeling van het faillissement en dat het aan de strafrechter is te bepalen welk gevolg aan het gebruik in een eventuele strafrechtelijke procedure moet worden verbonden. 9.1. Ter zitting heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of [gefailleerde] nog belang heeft bij een beslissing op zijn beroepschriften, strekkende tot zijn onmiddellijke invrijheidstelling, dan wel schorsing van zijn inbewaringstelling, nu hij daags voor de zitting op bevel van de rechtbank in vrijheid is gesteld en de beoordeling door het hof “ex nunc” plaatsvindt. Mr. Goris heeft daarop te kennen gegeven het verzoek van [gefailleerde] in die zin te willen wijzigen dat zij het hof verzoekt een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de door de rechtbank gegeven beslissingen over de verlenging van de inbewaringstelling van [gefailleerde]. In reactie daarop heeft de curator aangevoerd dat – gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1995 (hof: NJ 1995, 273) – [gefailleerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard en dat [gefailleerde] geen belang meer heeft bij een beslissing op zijn beroepschriften. 9.2. Het hof overweegt dat [gefailleerde] ten tijde van het instellen van beroep een belang had, omdat hij toen nog in de penitentiaire Inrichting in Alphen aan den Rijn gedetineerd was. Ook na zijn invrijheidstelling heeft hij nog een belang bij het oordeel van het hof over de vraag of de rechtbank al dan niet terecht zijn inbewaringstelling heeft verlengd. De toets ter zake past in het kader van de beoordeling van artikel 87 Fw. Het hof zal deze ter zitting verzochte eiswijziging toestaan. De curator – die noch heeft ingestemd met noch (uitdrukkelijk) bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging – is hierdoor niet bemoeilijkt in haar verweer. De inhoud van het procedurele debat is door de eiswijziging immers niet wezenlijk veranderd. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake. Daar komt bij dat [gefailleerde] eerst in de loop van de middag daags voor de zitting van het hof in vrijheid is gesteld, zodat van hem niet kon worden verlangd eerder met de eiswijziging te komen. 10.1 Het hof heeft geconstateerd dat [gefailleerde] tot aan het onderhoud met de rechter-commissaris en de curator op 27 september 2013 onvoldoende informatie heeft verstrekt aan de curator. Hij heeft – in de bewoordingen van zijn raadsvrouw – “de hakken in het zand gezet” zich nog steeds beroepende op het nemo tenetur-beginsel, ondanks de door dit hof op 23 juli 2013 gegeven beslissing. Hij stelt dat uitsluitend hij – in verband met de gevoeligheid van de daarin opgenomen informatie – toegang heeft tot zijn administratie en dat hij zes weken nodig heeft om die administratie, die zich in diverse buitenlanden zou bevinden, te verzamelen en aan de curator af te geven. Noch in zijn beroepschriften noch ter zitting van het hof heeft [gefailleerde] de juistheid van die stelling afdoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt. In dit verband wordt erop gewezen dat [gefailleerde] als ondernemer op grond van ondermeer artikel 3:15i BW verplicht is van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf een administratie te voeren en te bewaren op een zodanige wijze dat daaruit te allen tijde – en dus niet op een termijn van zes weken – zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Het is bovendien in deze tijd nauwelijks voor te stellen dat de administratie van een ondernemer niet (voor een groot deel) digitaal beschikbaar zou zijn. Gelet hierop had [gefailleerde] in een eerder stadium de door de curator herhaaldelijk verzochte informatie moeten verstrekken, althans gemotiveerd moeten onderbouwen waarom hij niet aan zijn administratieplicht als bedoeld in artikel 3:15i BW en zijn informatieplicht ex artikel 105 Fw heeft kunnen voldoen. Door [gefailleerde] is overigens geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator ernstig wordt gehinderd in haar taak de boedel te beheren en te vereffenen. Geheel terzijde merkt het hof nog op dat [gefailleerde] door de curator lange tijd informatie over zijn onderneming(en) te onthouden zich schuldig zou kunnen maken aan het misdrijf ‘bedrieglijke bankbreuk’ als bedoeld in artikel 341 Sr. 10.2. [gefailleerde] heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte melding maakt van het ontbreken van een terugkeergarantie, waarvoor volgens hem geen wettelijke basis bestaat. Hij ziet daarbij kennelijk over het hoofd dat de gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris zijn woonplaats niet mag verlaten (artikel 91 Fw), waartoe de rechter-commissaris zijn paspoort kan innemen. Bovendien heeft de rechtbank de bevoegdheid om de gefailleerde op zijn verzoek te ontslaan uit de verzekerde bewaring tegen een zekerheidstelling dat hij te allen tijde op de eerste oproeping moet verschijnen (artikel 88 Fw). Uit deze bepalingen valt af te leiden dat een terugkeergarantie past binnen het systeem van de Faillissementswet, mede gelet op artikel 87 Fw, waarin ook de gegronde vrees voor het niet nakomen van de (informatie-) verplichtingen als reden voor de inbewaringstelling wordt genoemd. 10.3. De grief dat de rechtbank in de beschikking van 3 september 2013 ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn bezwaren tegen de voorgaande beschikking heeft [gefailleerde] faalt , gezien de voorgaande overwegingen. 11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof is van oordeel dat de rechtbank – in aanmerking nemende de (toen nog) weigerachtige houding van [gefailleerde], althans het ontbreken van een voldoende rechtvaardiging voor het gebrek aan medewerking – terecht en op basis van een juiste weging van de betrokken belangen tot de beslissing is gekomen dat de inbewaringstelling van [gefailleerde] verlengd diende te worden. Op basis van de thans aan het hof bekende gegevens kan niet geoordeeld worden dat de herhaalde verlenging van zijn inbewaringstelling onrechtmatig is geweest. 12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikkingen dienen te worden bekrachtigd.