ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2201

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.086.435/01

Rolnummer rechtbank : 389345 / KG ZA 11-282

Arrest d.d. 28 mei 2011

in de zaak van

Creatie I B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Creatie,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Sekeris te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Bij tussenarrest van 7 juni 2011 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 27 september 2011 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben ten behoeve van de comparitie producties in het geding gebracht. Bij memorie van grieven (met producties) van 7 augustus 2012 heeft Creatie vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Op 20 maart 2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Ter zitting heeft Creatie nog een zestal producties overgelegd. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Aangezien partijen in overleg waren over een minnelijke regeling is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating. Partijen hebben het hof via een H-formulier bericht dat zij niet nader tot elkaar zijn gekomen en hebben om arrest gevraagd.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 29 maart 2011;

- veroordeelt Creatie in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, A.E.A.M. van Waesberghe en C.T.C. Welters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.

1. De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 [geïntimeerde] was eigenaar van een tweetal garages met afzonderlijke bovenwoning gelegen aan de [A-straat 1/2] en de [A-straat 3/4] te Den Haag, twee garageboxen met afzonderlijke bovenwoning en open grond gelegen aan de [B-straat 1] te Den Haag alsmede een garage met afzonderlijke bovenwoning en erf gelegen aan de [B-straat 2].

2.2 [geïntimeerde] heeft de hiervoor genoemde onroerende zaken, met uitzondering van de garage aan de [A-straat 3/4] op 13 juni 2007 aan Creatie verkocht. In de koopakte is – voor zover hier van belang – bepaald:

“(…)

Artikel 18;

Koper zal zorg dragen voor kadastraal splitsing in appartementsrechten van het perceel [A-straat 3/4], waarbij de parterre bedrijfsruimte [A-straat 4] (A1) in eigendom blijft bij verkoper, terwijl het bovenhuis (1e etage + kapverdieping) [A-straat 3] als A II geleverd zal worden aan koper.

De te vervaardigen splitsingakte in relatie tot bovengenoemde kadastrale splitsing, zal qua verdeling van gezamenlijke onderhoud zo beperkt mogelijk zijn, zodat de appartementseigenaren met name individueel onderhoud aan hun eigendom dienen uit te voeren. Van bovengenoemd gezamenlijk onderhoud wordt uitgesloten de renovatie en groot onderhoudskosten welke betrekking hebben op het realiseren van het bovenhuis nummer [3] waaronder o.a. de kosten in relatie tot dak en gevels welke kosten geheel voor rekening van koper komen. (…)"

2.3 Bij akte van splitsing van 10 augustus 2007 zijn de onder 2.1. genoemde onroerende zaken aan de [A-straat 1/2], de [A-straat 3/4] en de [B-straat 2] (verder: het Gebouw) betrokken in een splitsing in appartementsrechten. Bij deze splitsing zijn de volgende appartementsrechten ontstaan:

“1. het appartementsrecht rechtgevende op uitsluitend gebruik van de garage op de begane grond met verder toebehoren, plaatselijk bekend [postcode] ’s Gravenhage, [A-straat 4], kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage sectie [...] complexaanduiding [...] appartementsindex A-1 uitmakende één/tiende aandeel in het gebouw;

2. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte met garage op de begane grond met verder toebehoren, plaatselijk bekend [postcode] ’s-Gravenhage, [A-straat 2], woonruimten pop de eerste tweede verdieping met plat op de eerste verdieping, plaatselijk bekend ([postcode]) ’s-Gravenhage [A-straat 3] en [1] en ([postcode]) [B-straat 2] (en [3]), kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage sectie [...] complexaanduiding [...] appartementsindex A-2, uitmakende negen/tiende aandeel in het gebouw;(…)”.

De hiervoor genoemde appartementsrechten worden hierna ook aangeduid als respectievelijk A1 en A2.

2.4 Bij de hiervoor genoemde akte van splitsing is tevens de "Vereniging van Eigenaars [A-straat 1 en 2, 3 en 4], [[B-straat 2 en 3] te 's Gravenhage" (verder: de VvE), opgericht en is het "Reglement van splitsing" (verder: het Reglement) vastgesteld. In het Reglement is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

"(…)

Artikel 22

1. Iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden.

(…)

3. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden.

Artikel 23

1. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar kan worden gebracht.

2. In afwijking van het in het eerste lid en het derde lid van artikel 22 bepaalde is de eigenaar die gerechtigd is tot twee of meer direct horizontaal en/of verticaal aan elkaar grenzende privé gedeelten, na verkregen toestemming van het bestuur, bevoegd om de tussen die privé gedeelten aanwezige (gemeenschappelijke) scheidingswand(en), respectievelijk (gemeenschappelijke) vloer(en) geheel of gedeeltelijk te verwijderen en/of – indien zodanige wanden, dan wel vloer(en) (nog) niet zijn aangebracht – verwijderd te houden, mits deze scheidingswand(en), dan wel vloer(en) geen dragende functie heeft/hebben in de constructie van het gebouw.(…)

Artikel 50

1. Alle besluiten waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven worden genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

(…)

Artikel 60

1. Wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden met medewerking van alle eigenaars.(…)

2. In afwijking van het in het eerste lid bepaalde kan een wijziging van de akte ook plaats vinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

(…)

8. Een wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden bij een daartoe opgemaakte notariële akte. Indien de wijziging is gebaseerd op een vergaderbesluit als bedoeld in het tweede lid, kan de notariële akte niet worden gepasseerd voordat vaststaat dat dit besluit niet door de rechter kan worden vernietigd."

2.5 Op 10 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] appartementsrecht A2 en de garageboxen met bovenwoning aan de [B-straat 1] geleverd aan Creatie. [geïntimeerde] zelf is eigenaar gebleven van appartementsrecht A1. [geïntimeerde] en Creatie zijn voor respectievelijk 1/10 en 9/10 medegerechtigde in het Gebouw en in die hoedanigheid zijn zij ieder lid van de VvE. Creatie is de huidige bestuurder van de VvE.

2.6 Op aanvraag van Creatie heeft de Gemeente Den Haag op 17 december 2008 een bouwvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van de onroerende zaken aan de [A-straat 1 tot en met 3] en de [B-straat 1 en 2] tot vijf woningen en een parkeergarage. Creatie is met de renovatie- en verbouwingswerkzaamheden gestart.

2.7 Bij brief van 3 maart 2011 van (een kantoorgenoot van) zijn raadsman heeft [geïntimeerde] – samengevat – aan Creatie meegedeeld dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de door Creatie geplande werkzaamheden, dat deze werkzaamheden in strijd zijn met de wet en het Reglement, dat [geïntimeerde] vreest dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden schade zal ontstaan, alsmede dat hij vreest dat de personen die de werkzaamheden uitvoeren zonder toestemming van [geïntimeerde] zijn privégedeelte betreden.

Tevens is Creatie bij deze brief onder meer gesommeerd te bewerkstelligen dat de werkzaamheden aan het Gebouw terstond worden beëindigd tot het moment dat de vereiste besluitvorming door de VvE heeft plaatsgevonden en ook overigens te waarborgen dat het appartementsrecht van [geïntimeerde] wordt gerespecteerd.

2.8 In deze procedure vordert [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven – Creatie te verbieden zonder rechtsgeldig besluit van de vergadering van eigenaars en toestemming van [geïntimeerde] en zonder rechtsgeldig opgemaakte akte tot wijziging van de huidige akte van splitsing werkzaamheden te (laten) verrichten aan het Gebouw, alsmede Creatie te bevelen een deurwaarder in staat te stellen een proces-verbaal op te stellen aangaande de huidige staat van het Gebouw en daartoe het nodige te doen, een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Creatie in de proceskosten.

2.9 Bij het thans bestreden vonnis in kort geding van 29 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] (grotendeels) toegewezen.

2.10 Blijkens het proces-verbaal van een op 14 april 2011 gehouden vergadering van de VvE heeft [geïntimeerde] ten aanzien van (i) het voorstel tot goedkeuring van de wijziging van de akte van splitsing en (ii) het voorstel tot bestuursbesluit in de zin van artikel 60 lid 2 van het Reglement met één stem tegen gestemd. Creatie heeft met negen stemmen vóór deze voorstellen gestemd.

2.11 [geïntimeerde] is bij de rechtbank 's-Gravenhage tegen deze besluiten opgekomen en heeft – samengevat – gevorderd:

primair een verklaring voor recht dat geen besluiten tot stand zijn gekomen tijdens de VvE-vergadering van 14 april 2011, althans dat deze besluiten nietig zijn, en

subsidiair de vernietiging van het bestuursbesluit van de VvE tot wijziging van de akte van splitsing.

2.12 De rechtbank heeft de primaire vordering in voornoemde bodemzaak bij tussenvonnis van 22 augustus 2012 afgewezen. Zij overwoog daartoe onder meer dat van formele gebreken die op grond van artikel 2:14 BW zouden kunnen leiden tot nietigheid van het wijzigingsbesluit niet is gebleken. Wat betreft het verzoek tot vernietiging van het wijzigingsbesluit op grond van artikel 2:15 BW overwoog de rechtbank, zakelijk samengevat, dat dit ingevolge artikel 5:130 BW dient te worden ingesteld bij de kantonrechter en dat overigens de daarvoor geldende termijn is verstreken De rechtbank oordeelde dat het wijzigingsbesluit slechts op grond van een ingevolge artikel 5:140a BW ingestelde vordering kan worden vernietigd. Dit betekende – aldus de rechtbank – dat de vernietigingsvordering van [geïntimeerde] in die procedure alleen kan worden afgewezen indien [geïntimeerde] geen schade lijdt of aan hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden met voldoende zekerheidstelling voor de betaling daarvan. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast teneinde het schadeaspect met partijen te bespreken.

2.13 [geïntimeerde] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit tussenvonnis.

2.14 Bij het eindvonnis van 13 maart 2013 in voornoemde bodemzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat het wijzigingsbesluit op enkele punten tot schade voor [geïntimeerde] kan leiden, hetgeen op zichzelf genomen de vernietiging van dat besluit rechtvaardigt. Vernietiging is echter naar het oordeel van de rechtbank niet nodig als het mogelijke nadeel voor [geïntimeerde] in voldoende mate is weggenomen. Dit is volgens haar het geval als:

- de VvE binnen twee maanden na betekening van het vonnis in het reglement heeft vastgelegd dat de eigenaar van het appartementsrecht A2 en diens rechtsopvolgers alle mogelijke extra onderhoudskosten die het gevolg zijn van de vergroting van het volume van het appartementsrecht A2 en de vergroting van de geveloppervlakte voor hun rekening nemen en de eigenaar van appartementsrecht A1 daarvan vrijwaren of [geïntimeerde] zelf verhindert dat een dergelijke regeling in het reglement wordt opgenomen en

- Creatie binnen twee maanden na betekening van het vonnis een vrijwaring aan [geïntimeerde] heeft verstrekt voor de schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning.

De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis – het wijzigingsbesluit vernietigd indien niet binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan deze voorwaarden wordt voldaan.

3.1 In de onderhavige procedure vordert Creatie de vernietiging van het in 2.9 genoemde kort geding-vonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.2 Met haar eerste grief bestrijdt Creatie het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Volgens Creatie ontbreekt het spoedeisend belang omdat [geïntimeerde] een half jaar heeft laten verlopen na de VvE-vergadering van 22 september 2010 waarbij hij de bouwplanning en de vergunningstekeningen heeft ontvangen. Bovendien heeft de voorzieningenrechter volgens Creatie onvoldoende rekening gehouden met haar belangen. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] niet zijn recht heeft verwerkt om tegen de concrete plannen van Creatie op te komen. Volgens Creatie is dat wel het geval, omdat [geïntimeerde] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen tegen het besluit tot verlening van de bouwvergunning.

3.3 Deze grieven falen. Niet geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] doordat hij heeft nagelaten bezwaar en beroep in te stellen tegen de verleende bouwvergunning, zijn recht heeft verwerkt om als appartementeigenaar op te komen tegen de bouwplannen. Voor het verlenen van een bouwvergunning is immers enkel van belang of de bouwplannen voldoen aan de publiekrechtelijke regelgeving. Indien daaraan is voldaan is daarmee niet gezegd dat de plannen ook vanuit privaatrechtelijk perspectief rechtmatig zijn. Beide staan los van elkaar.

Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten voorts onvoldoende (vgl. HR 26 maart 1999, NJ 1999/445). Daarom kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] op grond van de door Creatie genoemde omstandigheden zijn recht om als appartementseigenaar op te komen tegen de bouwplannen van Creatie heeft verwerkt. Toen Creatie daadwerkelijk en zonder de daartoe vereiste toestemming van de VvE-vergadering de werkzaamheden wilde gaan uitvoeren, had [geïntimeerde] een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen, teneinde zijn rechten als appartementseigenaar zeker te stellen.

3.4 Met haar tweede grief komt Creatie op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de door Creatie geplande bouwwerkzaamheden in strijd zijn met artikel 5:108 BW en artikel 22, lid 1 van het Reglement. Volgens Creatie is overduidelijk dat artikel 5:108 BW niet ziet op de onderhavige situatie, waarin Creatie een bouwval heeft gekocht op basis van renovatieplannen die ten tijde van de aankoop reeds globaal bij [geïntimeerde] bekend waren. De verwijzing naar artikel 22 Reglement acht Creatie onbegrijpelijk, nu zij eigenaar is van het gehele gebouw, behalve de garage van [geïntimeerde]. Het verplaatsen van een of meer scheidingswanden kan dus met toestemming van het bestuur geschieden (artikel 23, lid 2 Reglement). Eventuele draagmuren kunnen – binnen het kader van de vergunning – worden verwijderd en vervangen door een steunbalk. De toestemming van het bestuur (immers Creatie zelf) is verkregen, aldus Creatie.

3.5 Het hof overweegt als volgt.

Anders dan Creatie meent, is artikel 5:108 BW ook van toepassing op de onderhavige situatie. De wetgever heeft immers voorzien in de mogelijkheid van splitsing in appartementsrechten van een toekomstig gebouw (zie artikel 5:107 BW).