ECLI:NL:GHDHA:2014:3206

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.140.356 / 01 Zaaknummer rechtbank : C/09/454064 Arrest van 21 oktober 2014 inzake [naam], [naam], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: [V], advocaat: mr. R. Charité te Katwijk, tegen […] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, hierna te noemen: [H], advocaat: mr. J.O. Berlage te Utrecht. 1. Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 11 februari 2014 verwijst het hof naar dat arrest. Op 29 april 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Bij memorie van grieven met een productie heeft [V] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [H] de grieven bestreden. [H] heeft vervolgens nog een akte overlegging producties, met producties, genomen, waarop [V] bij antwoordakte heeft gereageerd. 2. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 december 2013; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; veroordeelt [V] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [H] tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en (2,5 punt x tarief II=) € 2.235,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.V. van den Berg en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier. 3. De door de rechtbank in het vonnis van 20 december 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: [V] exploiteerde onder meer een winkelpand aan de [adres]. [H] is een onderneming die zich richt op het ontwikkelen, aannemen, uitvoeren en exploiteren van bouwkundige werken. Door de vennootschap […] B.V. (hierna: [P]) is het project “plan Coremolen” te Noordwijkerhout ontwikkeld. Dit plan behelst het realiseren van een complex bestaande uit 128 appartementen, zeven commerciële ruimtes en een parkeergarage (hierna: het complex). [V] heeft ten behoeve van de realisatie van het complex het winkelpand met ondergrond aan de [adres] in eigendom overgedragen aan [P]. Hij kreeg daarvoor in ruil een appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van een appartement (winkelruimte) in het complex (hierna: het appartement). Op 18 juni 2010 is ten overstaan van notaris mr. R.W.B. Timmers te Lisse een “akte van ondersplitsing in appartementsrechten bedrijfsruimte en winkels plan Coremolen” gepasseerd. In deze akte is (op pagina 50, onder J) opgenomen dat aan [V] wordt toegedeeld en geleverd het appartementsrecht met de index 138. Dit appartementsrecht omvat blijkens pagina 6/7 van de akte van ondersplitsing het “uitsluitend gebruik van de bedrijfswinkelruimte, gelegen op de begane grond van het gebouw, plaatselijk aan te duiden als gemeente Noordwijkerhout […] met vermoedelijke nummering huisnummers […] (…).” In een notariële akte van 22 november 2010 is een aannemingsovereenkomst tussen [P] en [P2] enerzijds en [H] anderzijds met betrekking tot het complex neergelegd. In deze akte is onder meer opgenomen: 1.1 Aannemer en Ontwikkelaar constateren hierbij dat Ontwikkelaar ondermeer in gebreke is met voldoening van de voorbereidingskosten en dat Aannemer thans het retentierecht, als bedoeld in artikel 3:290 Burgerlijk Wetboek, uitoefent op het Perceel terzake van de voldoening van de Vordering. 1.2 Aannemer en Ontwikkelaar komen hierbij overeen dat Aannemer het retentierecht op het Perceel handhaaft totdat de vordering en alle overige bestaande en toekomstige vorderingen van Aannemer op Ontwikkelaar uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst en onderhavige akte volledig zullen zijn voldaan. Het Werk wordt met inachtname van het gestelde onder artikel 1.3 eerst aan Ontwikkelaar ter beschikking gesteld nadat alle vorderingen van Aannemer uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst bij gelegenheid van de oplevering zijn voldaan. 1.3 Teneinde verkoop en levering van appartementen en commerciële ruimtes mogelijk te maken zal Aannemer haar retentierecht per appartement en commerciële ruimte opheffen onder de opschortende voorwaarde dat terzake van het betreffende appartement of de betreffende commerciële ruimte door Ontwikkelaar en Aannemer een koopovereenkomst respectievelijk Aannemingsovereenkomst met Koper zal zijn gesloten en aan het onder artikel 2 gestelde zal zijn voldaan. (…) Bij exploot van 21 mei 2012 heeft [H] de grosse van de notariële akte van 22 november 2010 aan [P] en [P2] doen betekenen, bevel gedaan tot betaling over te gaan van € 5.672.173,57 en [P] aangezegd dat bij niet tijdige betaling zal worden overgegaan tot tenuitvoerlegging van de executoriale titel. [V] heeft in juli 2013 de cilinders van de door [H] op het appartement 138 aangebrachte sloten doen vervangen. Op 19 augustus 2013 heeft [V] desgevraagd de sleutels van appartement 138 overhandigd aan de uitvoerder van [H]. [H] heeft vervolgens nieuwe sloten op het appartement aangebracht en op de ruit de mededeling geplakt dat zij haar retentierecht uitoefent. Bij exploot van 28 augustus 2013 heeft [H] [P] aangezegd dat zij haar retentierecht ook jegens derden zal uitoefenen en heeft zij executoriaal beslag gelegd op “het appartementsrecht, bedrijvigheid (horeca), plaatselijk bekend als Zeestraat te Noordwijkerhout, kadastraal bekend gemeente Noordwijkerhout, sectie E, nummer 6748 A138”. Op 1 juli 2014 is aan [V] betekend het proces-verbaal van 28 augustus 2013 waarbij executoriaal beslag op het appartement werd gelegd. Bij faxbrief van 10 juli 2014 heeft de advocaat van [V] de deurwaarder bericht dat [V] zich tegen het verhaal op zijn eigendom verzet. 4. [V] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [H] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld haar beroep op het retentierecht te staken en het appartement onder afgifte van de sleutels vrij te geven. De voorzieningenrechter heeft een eisvermeerdering ter zitting geweigerd en de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft [V] zijn eis (alsnog) aangevuld met de vordering [H] te veroordelen het executoriaal beslag op het appartement op te heffen. 5. Grief I heeft betrekking op het executoriaal beslag. [V] voert aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn daarop betrekking hebbende eiswijziging heeft geweigerd. Dat betoog behoeft geen beoordeling omdat [V] in hoger beroep zijn eis heeft kunnen aanvullen. 6. De vordering strekkende tot opheffing van het executoriaal beslag is gebaseerd op artikel 435 lid 3 Rv dat bepaalt dat, wanneer ten laste van een schuldenaar een beslag op een goed van een ander wordt gelegd, dat beslag binnen 8 dagen aan die ander moet worden betekend. Voordat 8 dagen na deze betekening zijn verstreken, kan die ander de deurwaarder meedelen dat hij zich tegen het verhaal op zijn goederen verzet, waarna het beslag jegens hem als conservatoir heeft te gelden. 7. Het beslag is eerst op 1 juli 2014 aan [V] betekend. Dat is na ommekomst van de termijn van 8 dagen. Nu het nalaten van die betekening niet de nietigheid van het beslag meebrengt (Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten, Inv. 3, 5 en 6, p. 92) kan dat voor de enkele overschrijding van die termijn ook niet gelden. [V] voert dat strikt genomen ook niet aan, maar hij betoogt slechts dat hem de mogelijkheid is ontnomen bezwaar te maken tegen het executoriaal beslag en aldus het beslag jegens hem als conservatoir te doen gelden. Dat betoog miskent dat hij voor het maken van het bezwaar de betekening niet behoefde af te wachten (Parl. Gesch. Wijziging Rv en andere wetten, Inv. 3, 5 en 6, p. 93). Daar komt bij dat hij zijn bezwaar daadwerkelijk eerst op 10 juli 2014 heeft gemaakt. De termijn van 8 dagen na de betekening was toen verstreken. Voor zover [V] met de vaststelling dat het exploot van betekening niet aan hem in persoon is uitgereikt, bedoelt te stellen dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, gaat het hof daaraan voorbij. De betekening is immers op een door de wet voorgeschreven wijze geschied, terwijl [V], die inmiddels in ieder geval door deze procedure op de hoogte was van het beslag, die betekening niet behoefde af te wachten, maar wel kon verwachten, zodat hij tijdens een vakantie maatregelen had moeten nemen om te verzekeren dat hij bezwaar had kunnen maken tijdens de door de wet voorgeschreven termijn. Grief 1 faalt zodoende. De vordering tot opheffing van het executoriaal beslag zal op dezelfde gronden worden afgewezen. 8. Grief 2 komt uitsluitend op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [H] houder van het appartement is geworden. [V] voert in dit verband aan dat [H] onder valse voorwendselen de sleutels van hem heeft verkregen waardoor zij in staat werd gesteld het retentierecht te gaan uitoefenen. 9. Het hof stelt voorop dat [V] in (de toelichting op) grief 2 niet opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [H] rechtsgeldig het retentierecht uitoefende op het moment waarop [V] zelf nieuwe sloten op het appartement plaatste. Beoordeeld moet daarom in de eerste plaats worden of dit retentierecht is geëindigd doordat [V] deze nieuwe sloten op het appartement plaatste. 10. Uit artikel 3:294 BW volgt dat het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Het hof neemt aan dat [H] het appartement weer onder zich heeft gekregen. Zij heeft immers de sloten (weer) vervangen en beschikt als enige over de passende sleutels. Dat zij het appartement niet op grond van dezelfde rechtsverhouding onder zich heeft als die op grond waarvan zij het appartement onder zich had totdat [V] andere sloten op het appartement plaatste, heeft [V] niet gesteld. In zoverre is aan de eisen van artikel 3:294 BW voldaan. 11. Het hof voegt daaraan het volgende toe. In de oorspronkelijke redactie van artikel 3:294 BW eindigde het retentierecht niet alvorens de schuldenaar of de rechthebbende op rechtmatige wijze de macht over de zaak had verkregen (Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 890). Hoewel in de huidige wettekst de toevoeging “rechtmatig” is verdwenen, moet worden aangenomen dat, wanneer een rechthebbende de zaak op onrechtmatige wijze onder zich krijgt, het retentierecht herleeft wanneer de retentor de zaak vervolgens weer in zijn macht krijgt (HR 8 november 2002, NJ 2002, 623). [H] heeft aangevoerd dat [V] op onrechtmatige wijze de macht over het appartement heeft verkregen omdat hij, voordat de werkzaamheden waren afgerond en terwijl er nog bouwmaterialen aanwezig waren, tijdens de bouwvakvakantie de sloten heeft vervangen. Het hof volgt [H] voorshands in die stelling. Door de sloten te vervangen heeft [V] het [H] immers onmogelijk gemaakt het appartement te betreden en aldus haar werkzaamheden af te ronden. Aangezien het appartement kennelijk nog niet aan [P] was opgeleverd en [H] toegang diende te hebben om aan haar verplichtingen jegens [P] te voldoen en eventuele calamiteiten te bestrijden, stond het [V] niet vrij dit te doen. Dat brengt mee dat [H] op grond van artikel 3:295 BW ook jegens [V] als eigenaar het recht had de sleutels weer op te eisen. Zelfs als [H] onder valse voorwendselen de sleutels van [V] zou hebben verkregen, hetgeen [H] betwist, heeft dat in zoverre dan ook geen betekenis dat zij die sleutels of het appartement ook anderszins van [V] had kunnen opeisen. In ieder geval kan op die grond dan ook niet worden aangenomen dat het retentierecht verloren is gegaan. Grief 2 faalt. 12. In grief 3 voert [V] aan dat [H] misbruik van bevoegdheid maakt omdat er sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de schuld van [P] aan [H] enerzijds en de waarde van het appartement anderzijds. Bovendien profiteert [H], zo betoogt [V], van de nalatigheid van de notaris om voor [V] geen zekerheid te bedingen. 13. Het hof verwerpt dat betoog. Het retentierecht is in beginsel ondeelbaar. Dat betekent dat, wanneer een schuldeiser voor een vordering een retentierecht heeft op verscheidende zaken, hij in beginsel niet gedwongen kan worden in geval van een gedeeltelijk tenietgaan van zijn vordering een evenredig gedeelte van de door hem teruggehouden zaken af te geven. Dat is niet anders in dit geval, waar het retentierecht op het gehele complex rust en dus niet van [H] kan worden gevergd haar retentierecht op een deel van het complex op te geven. Dat van een wanverhouding tussen de vordering van [H] enerzijds en de waarde van het complex anderzijds sprake is, heeft [V] niet gesteld, net zomin als hij heeft onderbouwd waarom [H], gelet op haar totale vordering enerzijds en de waarde van het complex anderzijds, niet het door hem gedane aanbod voor een oplossing had mogen afwijzen. 14. Met betrekking tot de stelling dat [H] profiteert van de “nalatigheid van de notaris van [P] om destijds geen zekerheid voor [V] te bedingen” overweegt het hof als volgt. [V] heeft niet onderbouwd waarin de wanprestatie van de notaris jegens hem is gelegen. In het bijzonder heeft hij niet onderbouwd dat voor hem de mogelijkheid bestond om enige zekerheid te bedingen en dat de notaris jegens [V] gehouden was dat te doen. Daar komt bij dat het profiteren van andermans wanprestatie, voor zover van profiteren al sprake is, eerst onrechtmatig is onder bijkomende omstandigheden. Ook over dergelijke omstandigheden heeft [V] niets gesteld. Voor zover die omstandigheden erin moeten worden gezocht dat de akte van 22 november 2010 is gepasseerd ten overstaan van dezelfde notaris als ten overstaan van wie de akte van ondersplitsing is gepasseerd, zoals [V] onder 5 van de memorie van grieven aanvoert, zij opgemerkt dat dit niet juist is. De akte van 22 november 2010 is ten overstaan van een andere notaris, te weten mr. P.H.F. König te Rotterdam gepasseerd. Ook grief 3 faalt. 15. Het bovenstaande betekent dat het vonnis zal worden bekrachtigd. [V] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.