ECLI:NL:GHDHA:2015:1458

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.134.249/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 384453 / HA ZA 11-1770

Arrest van 2 juni 2015

in de zaak van

FAIRMOUNT MARINE B.V.

statutair gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: Fairmount,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

advocaat: mr. A.W. van Leeuwen, advocaat te Rotterdam,

tegen

1. [naam],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [B],

2. OUDE MAAS BEHEER B.V.

statutair gevestigd te Heerjansdam,

hierna te noemen: OMB,

3. YAFAVA HOLDING B.V.

statutair gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: Yavafa,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

gezamenlijk te noemen: [B] c.s. (in mannelijk meervoud),

advocaat: mr. S.M. Maarschalkerweerd, advocaat te Amsterdam.

Bij dagvaarding van 11 september 2013 zijn Fairmount en […] (hierna: LDA) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2013 (hierna: het bestreden vonnis). LDA heeft haar vordering vervolgens ingetrokken. Fairmount heeft bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis (met producties) acht grieven aangevoerd. De zaak tegen mede-geïntimeerde in het principaal appel […] (hierna: ALP) is vervolgens geroyeerd. Daarna hebben [B] c.s. bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel de grieven bestreden en tevens zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Daarop heeft Fairmount bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties) gereageerd. Op 7 april 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [B] c.s. hebben daarbij nog (op voorhand toegezonden) producties in het geding gebracht. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest gevraagd.

1.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling is slechts op een ondergeschikt punt bezwaar gemaakt. Met inachtneming daarvan alsmede van hetgeen voorts, als niet voldoende gemotiveerd bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.2 Fairmount (althans haar rechtsvoorgangster) is in 1978 opgericht door [B]. Fairmount is onder meer actief in de zeesleepvaart en het transport van zware lading.

Zij is van 1978 tot 2010 aangesteld geweest als "overseas general agent" voor Fukada Salvage & Marine Works Company Ltd. (hierna: Fukada), een Japanse onderneming die actief is op het gebied van specialistische dienstverlening in de maritieme sector.

1.3 OMB is de persoonlijke investerings- en houdstermaatschappij van [B]. [B] was tot medio mei 2007 via OMB enig aandeelhouder van Fairmount. De statutaire naam van OMB luidde tot 21 juni 2007 Fairmount Marine Investments B.V.

1.4 In een op 15 mei 2007 tussen OMB als verkoper, LDA als koper en [B] als betrokken partij gesloten Share Sale and Purchase Agreement (hierna: de SPA), heeft OMB haar aandelen in Fairmount verkocht aan LDA voor een koopprijs van ruim USD 54,4 miljoen. De aandelenoverdracht (hierna ook aan te duiden als: de overname) vond plaats op 30 mei 2007. In artikel 5 van de SPA is ten behoeve van LDA een non-concurrentiebeding opgenomen ten laste van OMB en [B].

1.5 Ten tijde van de overname was [B] ten behoeve van Fairmount werkzaam op basis van een managementovereenkomst, gesloten tussen OMB en Fairmount. In het kader van de overname hebben OMB en Fairmount op 30 mei 2007 een aanvullende managementovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar, op basis waarvan [B] werkzaam is gebleven als bestuurder van Fairmount. Voor deze werkzaamheden declareerde OMB op kwartaalbasis een bedrag ter grootte van EUR 90.000 exclusief BTW.

1.6 In de managementovereenkomst, zoals (deels in de Engelse taal) aangevuld op 30 mei 2007, is onder meer bepaald:

"3.1 Het is [OMB] verboden om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect een onderneming van gelijke of soortgelijke aard als de onderneming(en) van [Fairmount] te drijven, respectievelijk activiteiten van gelijke of soortgelijke aard als die van [Fairmount] uit te oefenen, onder welke naam of in welke vorm dan ook. Voorts is het [OMB] verboden zich gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect in een zodanige onderneming op enigerlei wijze financieel interesseren - anders dan door het bezitten van ter beurze genoteerde effecten - of daarin enige functie bekleden.

3.2 [

[OMB] convenants with [Fairmount] that it shall not:

a) at any time during the period of two (2) years beginning with the Completion Date anywhere in the world carry on or be employed, engaged or interested in any business which would be in competition with the business of [o.a. Fairmount] as such business was carried out by [o.a. Fairmount] on the Completion Date;

b) (...)

c) (…)

artikel 3.2a, 3.2b en artikel 3.2c (artikel 5.1 (a), 5.1(b) en 5.1(c) van de koopovereenkomst) zullen gelden gedurende de looptijd van de managementovereenkomst en gedurende een periode van twee jaren na het einde daarvan, ongeacht de wijze waarop de managementovereenkomst zal eindigen;

(…)

3.3 The covenants in this article (..) are intended for the benefit of [Fairmount] and the Companies and apply to actions carried out by [OMB] in any capacity and whether directly or indirectly, on [OMB’s] own behalf, on behalf of any other person or jointly with any other person.

3.4 Nothing in this article prevents the Seller [OMB] from holding, for investment purposes only:

a) any units of any authorised unit trust; or

b) shares or securities of any company traded on a stock exchange, insofar not competing with the current business of the companies.

3.5 De in artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 vermelde verboden en vervatte bepalingen gelden evenzeer voor […] en eventuele andere door [OMB] ter uitvoering van deze overeenkomst in te zetten personen. [OMB] staat er jegens [Fairmount] voor in dat deze personen de verboden en bepalingen van artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 zullen naleven.

(...)

5.1 Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van de Artikelen 3 en 4 door [OMB], […] en/of andere door [OMB] ter uitvoering van deze Overeenkomst in te zetten personen, verbeurt [OMB] jegens [Fairmount], zonder dat daartoe ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist, een direct opeisbare boete ten bedrage van € 10.000,00 per overtreding, vermeerderd met een bedrag ad € 2.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van [Fairmount] op volledige schadevergoeding.”

Deze overeenkomst zal hierna worden genoemd: de gewijzigde managementovereenkomst. Artikel 3 daarvan zal hierna worden aangeduid als: het non-concurrentiebeding.

1.7 OMB en Fairmount zijn vervolgens overeengekomen de looptijd van de gewijzigde managementovereenkomst met een jaar te verlengen, tot 30 mei 2010.

1.8 Bij e-mail van 10 november 2009 is namens LDA aan [B] bericht:

“(…) It has now been one year that you proposed and we agreed you to stay at the head of Fairmount Marine for an extra year.

Your mandate will hence be expiring in May 2010.

As you suggested one year ago, this twelve months period was dedicated to setting up Fairmount Marine as a real shipping company (as we did just purchased the five tugs in September 2008) but also, and it is quite important, to prepare for the future and "pave the way" for […] to be your successor. (…)”

De verwijzing naar “[…]” in deze e-mail heeft betrekking op de heer [H] (hierna: [H]), de beoogd opvolger van [B].

1.9 [B] heeft hierop per e-mail d.d. 27 november 2009 aan LDA laten weten:

“It was generally recognised that my expertise was still an asset to the company not only for the transformation to ship-owner but even more so to cope with a changing market and to work on expanding the company. […] is pretty much occupied with his own work and running the company is a full time job.

From your e-mail I conclude that (..) the management agreement expires in any case on 30 May 2010.

Of course, your email is a personal dissappointment especially because I believe the 2.5 years that I manage(d) the company after the sale have been quite successful. Having said that, I do of course respect the shareholders’ decision.

(..) The knowledge that I am now “terminated” also means that I cannot exercise the authority that is needed in the position of (statutory) managing director of the company. Besides, I bear the full legal responsability of the company and its operations which I think is not reasonable to ask from someone who has received his notice of termination.

I shall therefore inform the trade registry that I have stepped down as statutory managing director (“statutair directeur”) with immediate effect.

(...)”

In reactie hierop heeft LDA de gewijzigde managementovereenkomst onmiddellijk beëindigd, met daarbij de toezegging dat de management fee tot 30 mei 2010 zou worden doorbetaald.

1.10 De volgende dag, op zaterdag 28 november 2009, vond in de woning van [B] een ontmoeting plaats tussen [B], [L] (Director Operations bij Fairmount), [M] (Sales & Marketing Manager bij Fairmount), de drie zonen van [B] ([Y], […] en […] [B]) en later ook [G] (Finance and HR Manager bij Fairmount). Bij die gelegenheid is gesproken over het starten van een nieuw bedrijf, ALP.

1.11 Op zondag 29 november 2009 hebben [G], [M] en [L] hun arbeidsovereenkomst met Fairmount opgezegd. Tijdens datzelfde weekend heeft ook [Y] (IT manager, zoon van [B]) zijn arbeidsovereenkomst met Fairmount opgezegd. Allen hebben opgezegd tegen 1 januari 2010, behalve [G] voor wie een opzegtermijn van twee maanden gold. Ook een management assistente en een personal assistent hebben hun arbeidsovereenkomst met Fairmount opgezegd.

1.12 Op 30 november 2009 heeft [B] een e-mail aan [H] gezonden met een kopie aan zeven andere werknemers van Fairmount. In die e-mail heeft hij kenbaar gemaakt [H] ongeschikt te vinden als bestuurder van Fairmount.

1.13 [L] heeft bij e-mail van 2 december 2009 met c.c. aan onder meer [B], het volgende bericht verstuurd aan [V] (die eveneens tot eind 2009 bij Fairmount heeft gewerkt en sedertdien werkzaam is voor [B], althans een aan [B] gelieerde rechtspersoon):

“Hi […], heb je dit van het internet of heb je de locaties ook al gezien.

Zo ja kun je een priority cijfer opgeven. Zoals […] [[B], toevoeging hof] het al uitdrukte hij wil niet dat wij in een shabby locatie gaan zitten. (...)”

1.14 [M] heeft op 3 december 2009 de volgende e-mail gestuurd aan onder andere [L] en (c.c.) [B]:

"(..) […], bedankt voor het lekkere eten gisteren. (..)

Ik heb even twee dingen. Ik zou het fijn vinden als je even meedenkt met een letter aan […] [[H], toevoeging hof] die ons vrijwaart van het opdoen en gebruiken van informatie in de laatste maand dat we op verzoek van […] nog werken bij Fairmount. Idem voor een brief die ons vrijwaart direct aan de slag te gaan mochten we alsnog op non-actief worden gesteld. Ik heb het een beetje druk vanochtend en zal niet in staat zijn denk ik vandaag zoiets deugdelijks voor […] en mij in elkaar te zetten.

Verder lijkt de Maastoren me zeer geschikte locatie van wat ik van de website kon zien. En met de Metro denk ik niet langer in reistijd voor […], […] en mijzelf als bijvoorbeeld lopend naar het WTC. We zullen vandaag waarschijnlijk geen tijd hebben, maar morgen even met zjin allen in de pauze even in en rondom het gebouw gaan kijken ?

Voor de logo's heb ik een idee wat ik even zal spuien. Bij mij op mijn badkamerwastafel staan een potje van L'Oreal. Fel oranje met een zachte grijze kleur. Opvallen en sjiek. Het oranje de link naar Nederland, waarvan ik absoluut vind dat dat terug moet komen in ons profiel, dat refereert naar kwaliteit. Het grijze kan ik me herinneren is een huiskleur van Fukada waar we toch veel aan te danken hebben. Als we dat combineren met een flitsende kleur blauw wat danwel de zee, danwel de frisse alpenlucht representeert, hebben we huisstijl kleuren die er weer uitspringen, fris zijn en alles vertegenwoordigd waar we voor staan. En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet.

Nou dit was het even.

Groeten, […]"

Bij e-mail van 3 december 2009 heeft [M] [B] gevraagd om advies aangaande een auto:

“Subject: RE: Voorbereidingen oprichtingen

[…], bijgaand het taxatierapport van de garage. Volgens hen doe ik heel goede deal als ik dit voorstel. Oorspronkelijke prijs met extra's even boven de 30 als ik me niet vergis, zal ik zo nog even checken met […]. Mee eens als ik dit voorstel ?(…)”

1.15 Op 10 december 2009 heeft [G] een e-mail gestuurd aan [L], met kopie aan [M], [F] en [B], met als onderwerp “Re: opzet nieuwe onderneming”, waarin de beoogde structuur van ALP is uiteengezet.

1.16 [M] heeft bij e-mail van 15 december 2009 aan onder meer [B] geschreven:

"Re: Website en huisstijl

[…], ik begreep uit eerdere correspondentie dat jij nog met L5 contact op zou nemen om een keer bij je thuis te komen. Ik weet niet of dit nog kan gebeuren voor je vakantie, maar zit hier zelf een beetje vast. […] is ook net ziek naar huis gegaan. Zal ik anders vanmiddag een offerte opvragen voor het designen van een website en huisstijl en dit in gang zetten zodat we dit hopelijk voor January gedaan kan zijn? De huisstijl kan per email gecorrespondeerd worden en de site kunnen we dan zelf in January gaan vullen met bijvoorbeeld alle foto's van de OCEAN ORC, courtesy of Fukada (neem aan dat Fukada vrij mag beschikken over de foto's die Fairmoutn als agent gemaakt en geplaatst heeft ?)

Indien ALP Maritime Services B.V. definitief is, kan [Y] dan de diverse webnamen reserveren ?

Ik kreeg trouwens weinig spontane reacties op ALP Maritime Services B.V., iedereen gaat een beetje texaans knauwen als ze het horen, maar dat terzijde, ik kan geen betere naam verzinnen.

Re: Pensioenen / overdracht arbeidsovereenkomsten

[…] kwam net langs dat de pensioenen hier per December gestopt worden. Ik meen me te herinneren dat we besproken hadden dat deze meegenomen zouden worden en alle huidige arbeidsovereenkomsten identiek zouden doorlopen, dus ook de pensioenen. Volgens […] is dat zoals het nu hier afgehandeld wordt niet meer mogelijk en zal een nieuwe pensioenovereenkomst gestart moeten worden volgend jaar. Misschien moeten we zorgen dat hierover allemaal duidelijkheid is voordat […] en […] op vakantie gaan ?

Als er überhaupt dingen door […], […] of mijzelf gedaan moeten worden in de tijd dat jullie op vakantie zijn, is het misschien handig dat vooraf even vast te stellen. Ik heb nl zelf niet echt een idee wat er nu van mij nog voor formaliteiten verwacht worden voordat we in Januari gaan beginnen.

Groeten […]"

1.17 [B] heeft [M] bij e-mail van 24 december 2009 bericht:

"[…] je hebt toch ook telefoonnummers nodig voor visitekaartjes e.d. ?

Groet

[…]"

1.18 In januari 2010 is de vennootschap Yafava opgericht met als aandeelhouders de drie zonen van [B].

1.19 Eveneens in januari 2010 is ALP opgericht. Aandeelhouders in ALP zijn tot begin 2014 geweest: Yafava (40% van de aandelen) en de persoonlijke holdings van [L], [G] en [M] (elk 20% van de aandelen).

1.20 OMB heeft in januari 2010 een lening van maximaal € 1.500.000,- ter beschikking gesteld aan Yafava tegen een rente gelijk aan Euribor verhoogd met een opslag van 4,75%. De uiterste opnamedatum is 31 december 2015.

Yafava heeft deze lening gebruikt om (i) werkkapitaal aan ALP te verschaffen in de vorm van een rekening-courant faciliteit van maximaal € 1.000.000,- tegen een rente gelijk aan Euribor verhoogd met een opslag van 2% en (ii) de inrichting van het kantoorpand van ALP te financieren voor circa € 410.000,-, door middel van een financial lease-constructie. Hiermee is de financiering van ALP volledig door Yafava opgebracht.

1.21 [B] heeft Fukada in de eerste helft van december 2009 geïnformeerd over het feit dat hij per direct was ontslagen bij Fairmount. Fukada heeft de agentuurovereenkomst met Fairmount in januari 2010 beëindigd en is een nieuwe agentuurovereenkomst aangegaan met ALP.

1.22 Begin 2014 hebben Yafava en de overige aandeelhouders het aandelenkapitaal in ALP verkocht aan Teekay Corporation.

2.1 Fairmount vordert, na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep van belang, samengevat weergegeven:

- primair veroordeling van OMB tot betaling van € 3.136.000,- ter zake van verschuldigde boetes tot 11 maart 2014, te rekenen vanaf 28 november 2009, alsmede een bedrag van € 2.000,- per dag vanaf 11 maart 2014 zolang de overtreding voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- subsidiairveroordeling van OMB tot betaling van € 1.470.000,- ter zake van verschuldigde boetes vanaf 28 november 2009 tot en met 27 november 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- hoofdelijke veroordeling van [B] en Yafava tot betaling van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

- veroordeling van [B] c.s. in de proceskosten.

2.2 Aan deze vorderingen legt Fairmount kort gezegd het volgende ten grondslag.

Volgens Fairmount heeft OMB het non-concurrentiebeding in de gewijzigde managementovereenkomst geschonden en daarmee boetes verbeurd, door zich intensief te bemoeien met de oprichting van ALP, door via Yafava te investeren in ALP en door deze investering te laten voortduren. Deze schending is aangevangen op 29 november 2009, de dag dat de oprichtingsvergadering plaatsvond, en duurt voort zolang OMB via Yafava in ALP heeft geïnvesteerd, aldus Fairmount.

[B]

heeft volgens Fairmount eveneens wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld, door zich intensief te bemoeien met de oprichting van ALP en door ALP via OMB en Yafava te financieren, terwijl hij wist dat dit gelet op het non-concurrentiebeding niet geoorloofd was. Dit handelen heeft ertoe geleid dat Fairmount sinds begin 2010 omzet en daarmee winst is misgelopen. Daarnaast treft [B] als bestuurder van OBM een persoonlijk ernstig verwijt door willens en wetens in strijd met het non-concurrentiebeding indirect in ALP te investeren, aldus Fairmount.

Yafava is volgens Fairmount aansprakelijk omdat zij op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [B], althans van zijn onrechtmatig handelen.

2.3 [B] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer betoogd dat het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht.

2.4 De rechtbank heeft het beroep van [B] c.s. op de nietigheid van het non-concurrentiebeding verworpen. Volgens de rechtbank was het non-concurrentiebeding noodzakelijk voor de totstandkoming en doeltreffendheid van een rechtsgeldige overeenkomst en valt dit daarom niet onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) of artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat OMB het non-concurrentiebeding heeft geschonden en haar veroordeeld tot betaling van een boete van € 10.000,- aan Fairmount, te vermeerderen met rente, en tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. De door Fairmount gevorderde boete van € 2.000,- per dag is echter afgewezen omdat er volgens de rechtbank geen sprake is geweest van een voortdurende schending van het non-concurrentiebeding. De vorderingen tegen [B] en Yafava zijn eveneens afgewezen.

3.1 De grieven in het principaal appel richten zich tegen:

- het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een voortdurende overtreding van het non-concurrentiebeding (grief 1);

- de afwijzing van de vorderingen tegen [B] en Yafava (grieven 2 tot en met 6);

- de overweging van de rechtbank dat de begroting van de schade in de schadestaatprocedure niet eenvoudig zal zijn (grief 7)

- de proceskostenveroordeling (grief 8).

3.2 Het incidenteel appel is gericht tegen:

- de verwerping van het verweer van [B] c.s. dat het non-concurrentiebeding in de managementovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 6, lid 1 Mw respectievelijk artikel 101, lid 1 VWEU (grief 4);

- het oordeel van de rechtbank dat [B] het non-concurrentiebeding in de gewijzigde managementovereenkomst heeft geschonden (grieven 1 tot en met 3, 5 en 6), en

- de proceskostenveroordeling (grief 7).

3.3 Het hof zal allereerst de grieven in het incidenteel appel beoordelen, in de hiervoor weergegeven volgorde.

Non-concurrentiebeding in strijd met het mededingingsrecht?

3.4 Voor zover het non-concurrentiebeding is aangemerkt als een beperking die rechtstreeks verband houdt met de totstandbrenging van een concentratie als bedoeld in de EG-Concentratieverordening (Verordening 139/2004, PB 2004, L24) en Mededeling 2005/C 56/03 van de Commissie (PbEU 2005, C 56) (hierna: de Mededeling) bestrijden [B] c.s. het oordeel van de rechtbank dat het non-concurrentiebeding noodzakelijk was in de zin van artikel 10 Mw en de Mededeling. Volgens [B] c.s. gaat het non-concurrentiebeding verder dan noodzakelijk is in het kader van de overname omdat de daarin opgenomen tweejaarstermijn niet is gekoppeld aan de overnamedatum, maar aan de beëindiging van de gewijzigde managementovereenkomst.

3.5 Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In de Mededeling is onder 18 onder meer opgenomen:

“Om de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen, moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij het vertrouwen van de klanten kan winnen en de kennis kan assimileren en aanwenden. Dergelijke niet-concurrentiebedingen waarborgen de overdracht aan de koper van de volledige waarde van de overgedragen activa, die over het algemeen zowel materiële als immateriële activa kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill of ontwikkelde knowhow. Deze houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, maar zijn ook noodzakelijk voor de totstandbrenging ervan, omdat zonder deze bedingen er redelijke gronden zouden zijn om aan te nemen dat de verkoop van de onderneming of een deel ervan geen doorgang zou vinden.”

Voorts is in de Mededeling (onder 20) bepaald dat niet-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar wanneer de overdracht van de onderneming goodwill en knowhow omvat, zoals in dit geval. Blijkens beschikkingen van de Europese Commissie kunnen onder bijzondere omstandigheden langere perioden gerechtvaardigd zijn.

3.6 Kenmerkend voor het onderhavige geval is dat Fairmount in 1978 door [B] is opgericht en onder zijn leiding is uitgegroeid tot een zeer succesvol bedrijf. [B] is al die tijd, zo begrijpt het hof uit de stellingen van partijen, het boegbeeld van Fairmount geweest, had een uitstekende reputatie in de markt en beschikte over een groot netwerk.

De overname door LDA heeft hierin geen verandering gebracht; [B] bleef ook na de overname aan als enig bestuurder en zijn expertise en netwerk bleven onverminderd van waarde voor Fairmount (zie in dit verband ook 1.9). Gelet op deze voortdurende binding tussen Fairmount en [B] was het naar het oordeel van het hof noodzakelijk voor de daadwerkelijke overdracht van de sterk aan de persoon van [B] verbonden goodwill en knowhow, om de duur van het non-concurrentiebeding te relateren aan het vertrek van [B] bij Fairmount. Eerst met dat vertrek kreeg dat beding immers daadwerkelijk de betekenis als bedoeld onder 18 van de Mededeling.

Ook indien de managementovereenkomst op zichzelf wordt beschouwd is het non-concurrentiebeding te zien als noodzakelijk en proportioneel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [B] als CEO van Fairmount het gezicht van het bedrijf bleef en door zijn bijzondere positie tot eind november 2009 beschikte over vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Dat partijen eerder een ander beding waren overeengekomen en dat er binnen Fairmount ook anderen waren met de nodige kennis en commerciële contacten maakt niet dat de aanpassing niet noodzakelijk of disproportioneel is.

Het non-concurrentiebeding is derhalve aan te merken als een in de zin van artikel 10 Mw noodzakelijke nevenrestrictie, zodat artikel 6 Mw niet geldt. Grief 4 in het incidenteel appel faalt daarom.

3.7 Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien het non-concurrentiebeding niet als een noodzakelijke nevenrestrictie in de hiervoor bedoelde zin zou kunnen worden aangemerkt, dit [B] c.s. niet verder brengt omdat de gestelde strijdigheid van dit beding met artikel 101, lid 1 VWEU in deze procedure niet is komen vast te staan. In het kader van artikel 101, lid 1 VWEU moet immers worden onderzocht of dit beding de mededinging verhindert, beperkt of vervalst in de zin van dat artikel. In navolging van HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 moet hierbij voorop worden gesteld dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord.

3.8 [B] c.s. hebben in dit kader aangevoerd dat er een afzonderlijke markt bestaat voor lange afstandszeesleepvaart en dat er in deze markt, wereldwijd gezien, slechts vier met Fairmount concurrerende partijen opereren. [B] c.s. verwijzen onder meer naar een kennelijk door henzelf geproduceerd overzicht waarin deze vier concurrenten van Fairmount zijn genoemd. Op basis van een telling van het aantal schepen van deze concurrenten, en die van Fairmount, komen [B] c.s. tot een marktaandeel van Fairmount van tenminste 23%. Ook wordt door hen verwezen naar krantenartikelen waarin de opvolger van [B] bij Fairmount wordt aangehaald, [H], die Fairmount de marktleider in het zeeslepen noemt. Fairmount bestrijdt gemotiveerd de juistheid van de door [B] c.s. voorgestelde relevante markt en bestrijdt voorts dat het gezamenlijk marktaandeel van OMB en Fairmount (als bedoeld in artikel 7 lid 2 sub a Mw) meer dan 10% bedraagt. Tegen de achtergrond van deze betwisting had van [B] c.s. een nadere onderbouwing van de gestelde relevante productmarkt en het gestelde marktaandeel mogen worden verwacht. Die onderbouwing is er niet in voldoende mate en bovendien ontbreekt een gespecificeerd bewijsaanbod. Anders dan [B] c.s. stellen, volgt uit het besluit van de NMa van 27 juli 2001 in zaak 2528/Svitzer-Wijsmuller evenmin dat in casu moet worden uitgegaan van een afzonderlijke markt voor lange afstandszeesleepvaart.

Schending non-concurrentiebeding door OMB?

3.9 Thans komt aan de orde de vraag of OMB “engaged or interested” in een concurrent van Fairmount is geweest als bedoeld in artikel 3.2 sub a van de gewijzigde managementovereenkomst. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

Blijkens zijn e-mail van 27 november 2009 was [B] zeer teleurgesteld over de aankondiging van LDA dat de gewijzigde managementovereenkomst niet zou worden verlengd. In verband met die aankondiging heeft [B] zijn statutair directeurschap onmiddellijk (en ruim voor de expiratiedatum van de gewijzigde managementovereenkomst) neergelegd;

Direct daarna, namelijk de volgende dag, heeft een bijeenkomst bij [B] thuis plaatsgevonden en is het voornemen om ALP op te richten ontstaan. [B] is niet alleen vanaf het eerste uur betrokken geweest bij dit voornemen, hij is bij voortduring geïnformeerd over diverse kwesties aangaande de oprichting, zoals blijkt uit de in r.o. 1.10 tot en met 1.17 weergegeven e-mailcorrespondentie;

Uit de betreffende e-mails, in onderlinge samenhang bezien, komt het beeld naar voren dat [B] minst genomen een voor de oprichters belangrijke adviserende rol heeft gehad in de aanloop naar de oprichting van ALP;

Wetende dat zijn zonen geïnteresseerd waren in een participatie in (het toen nog op te richten) ALP, heeft [B] zijn zonen toegezegd dat hij “een startkapitaaltje” zou geven waarmee zij zouden kunnen gaan ondernemen (zie memorie van antwoord onder 2.7);

OMB heeft vervolgens een lening aan Yavava verstrekt. Yafava heeft deze lening gebruikt om werkkapitaal aan ALP te verschaffen en de inrichting van het kantoorpand van ALP te financieren;

[B] (c.q. OMB) wist dat (een groot deel van) dit door OMB aan Yafava te lenen geld zou worden doorgeleend aan ALP (zie de verklaring van [B] zoals afgelegd ter comparitie in eerste aanleg).

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [B] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. Yafava) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel Yafava, ALP volledig gefinancierd.

Ten aanzien van de bedoeling van het non-concurrentiebeding heeft Fairmount gesteld dat partijen niet alleen hebben beoogd om een rechtstreekse participatie door OMB in een concurrent tegen te gaan, maar ook een constructie als de onderhavige, waarbij Yafava als tussenschakel is gebruikt. Aan de zijde van [B] c.s. is er op gewezen dat de bedoeling van het non-concurrentiebeding is dat het OMB wordt verboden om zich “op enigerlei wijze financieel te interesseren” (cursivering toegevoegd) in een concurrerende onderneming - conform de tekst zoals deze luidde in artikel 3.1 van de oude managementovereenkomst (zie conclusie van antwoord onder 7.42). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had, en hebben partijen met “engaged or interested” ook bedoeld een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt. Dit geldt temeer nu er in dit geval directe en nauwe familiebanden bestaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van OMB en die van tussenschakel Yafava. Het verweer van [B] c.s. biedt geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van het beding.

Het hof merkt nog op dat het verweer van [B] c.s. dat de handelwijze van OMB niet anders is dan die van een bank, die geld uitleent aan een onderneming die daarmee op haar beurt investeert in andere onderneming, niet opgaat. Een bank is niet gebonden aan een non-concurrentiebeding zoals het onderhavige en tussen de aandeelhouders van een bank en een leningnemer zullen geen nauwe familiebanden bestaan.

Ook het verweer van OMB, dat het gaat om twee op zichzelf staande leningen tussen verschillende rechtspersonen met een eigen strekking en doel, moet blijkens het voorgaande worden verworpen.

3.10 Voorts is het hof van oordeel dat ALP als een concurrent van Fairmount moet worden beschouwd (“any business which would be in competition with the business of Fairmount”). Dit volgt reeds uit het feit dat Fukada direct in de maand van oprichting van ALP, van Fairmount is overgestapt naar ALP. Het verweer van [B] c.s. dat Fukada qua omzet en aard van de werkzaamheden geen belangrijke opdrachtgever meer was van Fairmount, neemt niet weg dat ALP terzake van deze werkzaamheden met Fairmount is gaan concurreren, terwijl de werkzaamheden voor Fukada niet van het non-concurrentiebeding zijn uitgezonderd. Hieraan doet niet af het verweer van [B] c.s. dat de overstap van Fukada voor de oprichters van ALP onvoorzien en onverwacht was. Los hiervan is dit verweer onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat [B] Fukada persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn ontslag bij Fairmount èn [M], oprichter van ALP, Fukada er in december 2009 van op de hoogte heeft gesteld dat een nieuw bedrijf zou worden opgezet “with the intention to act as a free lance consultant in the towage, salvage and transport industry”, zoals blijkt uit de door [B] c.s. in het geding gebrachte verklaring van Fukada. [M] heeft bovendien verklaard dat zijn indruk was dat de baas van Fukada ALP zou steunen en een “boost” zou willen geven (zie productie 13 bij de inleidende dagvaarding). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.

3.11 Ook los van de overstap van Fukada dient ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding te worden beschouwd. Anders dan [B] c.s. aanvoeren, gaat het er niet zozeer om of ten tijde van het verstrekken van de lening door OMB voorzienbaar was dat ALP een agentuurovereenkomst met Fukada zou gaan sluiten c.q. een samenwerking met Harms zou aangaan die tot een eigen vloot zou leiden. Van belang is dat ALP activiteiten heeft ontplooid die concurrerend waren met die van Fairmount. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat:

(i) [B], direct na zijn (feitelijk onvrijwillig) vertrek bij Fairmount, heeft deelgenomen aan een bijeenkomst over de oprichting van ALP;

(ii) ALP is opgericht door, naar eigen zeggen van [B], “de kern van Fairmount”, te weten de Director Operations, de Sales & Marketing Manager en de Finance and HR Manager van Fairmount;

(iii) het doel van ALP was om, evenals Fairmount in haar startfase, activiteiten te ontplooien als broker/bemiddelaar in de zeesleepvaart, en

(iv) tenminste één van de oprichters al in de startfase de ambitie uitsprak om, net zoals Fairmount, te zorgen voor een vloot (vgl.: het slot van de door [M] verzonden e-mail van 3 december 2009 - met c.c. aan [B] -: “En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet”).

[B] c.s. hebben in het licht van deze feiten onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zo hebben zij het in 2009 opgemaakte businessplan van ALP, waarnaar zij wel verwijzen, niet overgelegd. Ook hun verweer dat brokers en reders op strikt gescheiden markten opereren en niet met elkaar concurreren, is niet voldoende onderbouwd. ALP is aanbieder van maritieme zeesleepdiensten. [B] c.s. hebben niet onderbouwd dat het daarbij voor de klant van wezenlijk belang is of die diensten met eigen schepen worden uitgevoerd of met schepen van derden. Het hof stelt dan ook vast dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van het gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd. [B] en OMB hebben dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs moeten begrijpen.

3.12 De conclusie uit het voorgaande is dat OMB het non-concurrentiebeding heeft geschonden en dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de gevorderde boete van € 10.000,- als genoemd in artikel 5.1 van de gewijzigde managementovereenkomst is verbeurd. De grieven 1 tot en met 3, 5 en 6 in het incidenteel appel falen, en daarmee ook grief 7 in het incidenteel appel, die geen zelfstandige betekenis heeft.

Voortdurende schending?

3.13 Thans komt aan de orde de vraag of sprake is van een voortdurende schending van het non-concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Uit de onder 3.9 genoemde omstandigheden volgt dat de lening van OMB aan Yafava was bedoeld om de financiering door Yafava van ALP mogelijk te maken en dat lening van OMB aan Yavafa en die van Yafava aan ALP in samenhang moeten worden bezien. OMB heeft ALP via Yafava voortdurend gefinancierd en is daarom voortdurend “engaged or interested” in ALP in de zin van het non-concurrentiebeding geweest (zie ook 3.9). OMB heeft daarvan ook bij voortduring profijt gehad in de vorm van rente. Hoewel het non-concurrentiebeding OMB ertoe verplichtte de financiering ongedaan te maken, heeft OMB dat niet gedaan en is zij na de aanvankelijke overtreding voortdurend in gebreke gebleven. De financiële verbondenheid heeft in elk geval voortbestaan tot begin 2014, het moment waarop ALP is verkocht aan Teekay en, volgens [B] c.s., de lening van Yafava aan ALP vervroegd is afgelost en nadien ook de lening van OBM aan Yafava. Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.

3.14 Het voorgaande brengt mee dat OMB voorts aan Fairmount is verschuldigd de in de gewijzigde managementovereenkomst bepaalde boete van € 2.000,- per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd. [B] c.s. hebben evenwel een beroep gedaan op matiging. Dit beroep slaagt. Toewijzing van de niet-gemaximeerde boete zou - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete - inderdaad tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden. Wat de verhouding tot de werkelijke schade betreft wordt nog toegevoegd dat Fairmount geen inzicht heeft gegeven in de omvang van beweerdelijk geleden schade. Meer in het bijzonder heeft zij niet aannemelijk weten te maken dat het gaat om substantiële bedragen aan (potentieel) gemiste omzet. Alles afwegend wordt de boete aldus gematigd, dat de totale boete (inclusief die van € 10.000,- zoals toegewezen door de rechtbank) € 1.000.000,- bedraagt. Voor verdergaande matiging bestaat geen aanleiding.

[B]

3.15 Ten aanzien van de vorderingen jegens [B] oordeelt het hof als volgt. [B] is geen partij bij de gewijzigde managementovereenkomst zodat van wanprestatie geen sprake is. Het handelen van [B], zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 genoemde feiten en omstandigheden, is echter wel onrechtmatig jegens Fairmount. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [B] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OBM als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount. Gelet op de belangrijke rol die [B] ook na de overdracht van (de aandelen van) Fairmount had (zie onder 3.6), mocht van hem worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount. [B] heeft zich echter onmiddellijk na zijn vertrek beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en heeft er bovendien voor gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien.

Het hof is daarom, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de jegens [B] ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd.

Gelet op het voorgaande behoeft de door Fairmount gestelde aansprakelijkheid van [B] als bestuurder van OMB, geen bespreking.

Yafava

3.16 Fairmount stelt dat ook Yafava onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doch voert ter onderbouwing daarvan slechts aan dat ervan moet worden uitgegaan dat de zonen van [B] kennis hadden van de inhoud van het non-concurrentiebeding. Deze stelling moet worden verworpen, bij gebrek aan objectieve aanknopingspunten waaruit die kennis kan worden afgeleid. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, nu geen (concreet) bewijsaanbod in hoger beroep is gedaan. De stelling van Fairmount dat [B] tegen [H] heeft gezegd dat hij het non-concurrentiebeding via zijn zoons zou weten te omzeilen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook als bij wijze van veronderstelling wordt uitgegaan van de juistheid van die (door [B] c.s. betwiste) stelling, volgt daaruit niet dat de zonen van [B] (c.q. Yafava) kennis hadden van het non-concurrentiebeding. De afwijzing van de vordering tegen Yafava zal daarom worden bekrachtigd.

3.17 De conclusie uit het voorgaande is dat grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel gedeeltelijk slagen.

3.18 Grief 7 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de begroting van de schade in de schadestaatprocedure niet eenvoudig zal zijn. Dit is een overweging ten overvloede zodat de grief faalt.

3.19 Hiervoor is al (enkele malen) overwogen dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Toegevoegd wordt nog, naar aanleiding van de herhaling in hoger beroep door [B] c.s. van het bewijsaanbod zoals geformuleerd onder 15 van de conclusie van antwoord, dat ook overigens geen aanleiding bestaat voor toelating tot (nadere) bewijslevering. Daarvoor is het verweer van [B] c.s. onvoldoende onderbouwd. Afgezien daarvan is niet gespecificeerd op welke onderdelen uit het verweer het bewijsaanbod betrekking heeft.

3.20 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, namelijk:

- voor zover is afgewezen de vordering van Fairmount tegen OMB tot een bedrag van € 1.000.000,- ter zake van verschuldigde boetes;

- voor zover is afgewezen de vordering tegen [B] tot vergoeding van schade op te maken bij staat, wegens het hiervoor beschreven onrechtmatig handelen.

Het hof begrijpt de eiswijziging in hoger beroep van Fairmount aldus dat is ingetrokken de (door de rechtbank toegewezen) vordering tot veroordeling van OMB om te vergoeden de schade die Fairmount heeft geleden ten gevolge van de overtreding van het non-concurrentiebeding, op te maken bij staat. Dat brengt mee dat het bestreden vonnis ook op dit punt moet worden vernietigd.

3.21 Bij deze beslissing past dat OMB en [B] als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van Fairmount in het principaal appel, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Grief 8 in het principaal appel slaagt in zoverre. Wat de vordering tegen Yafava betreft is Fairmount echter de in het ongelijk gestelde partij, waarbij past dat Fairmount de proceskosten aan de zijde van Yafava draagt. Nu Yafava echter bij dezelfde advocaat als OMB en [B] is verschenen, waardoor slechts één keer griffierecht is geheven, welke advocaat bovendien gezamenlijke processtukken heeft ingediend, waarin het debat over de vordering tegen Yafava niet uitvoerig afzonderlijk is belicht en niet aannemelijk is geworden dat de verdediging tegen die vordering tot extra kosten heeft geleid, te minder nu [B] c.s. ook zelf geen onderscheid met betrekking tot de proceskosten per individuele procesdeelnemer hebben gemaakt, zullen de proceskosten aan de zijde van Yafava worden begroot op nihil, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

In het incidenteel appel worden [B] c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten van Fairmount. Grief 7 in het incidenteel appel faalt derhalve.

Onder de hiervoor genoemde proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR 2010: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

3.22 Om de leesbaarheid van het dictum te bevorderen, zal het bestreden vonnis worden vernietigd (voor zover gewezen tussen enerzijds Fairmount en anderzijds OMB, [B] en Yafava) en zal het hof opnieuw beslissen.

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- vernietigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen enerzijds Fairmount en anderzijds OMB, [B] en Yafava, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt OMB om aan Fairmount te voldoen een bedrag van € 1.000.000,- (één miljoen euro) ter zake van verschuldigde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [B] om aan Fairmount te vergoeden de schade die Fairmount heeft geleden als gevolg van het in r.o. 3.15 beschreven onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeelt OMB en [B] in de kosten van het geding in de eerste aanleg, aan de zijde van Fairmount, tot op 19 juni 2013 begroot op € 3.605,31 aan verschotten en € 8.027,50 aan salaris advocaat;

- veroordeelt OMB en [B] in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel, aan de zijde van Fairmount, begroot op € 5.053,82 aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Fairmount in de kosten van Yafava in de eerste aanleg en het hoger beroep in het principaal appel, aan de zijde van Yavafa begroot op nihil;

veroordeelt [B] c.s. in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel, aan de zijde van Fairmount begroot op € 6.870,- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door Fairmount meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J.M. van der Klooster en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.