ECLI:NL:GHDHA:2015:2

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.130.647/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/441965 / KG ZA 13-474 arrest in kort geding d.d. 6 januari 2015 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. […] te […], tegen De Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden, zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Orde, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. Het verloop van het geding 1.1 Voor het eerdere verloop van het geding wordt verwezen naar het arrest van dit hof in het incident ex artikel 223 Rv van 5 november 2013. 1.2 Bij memorie van antwoord met producties heeft de Orde de door [appellant] tegen het vonnis ingebrachte grieven bestreden. 1.3 Daarop heeft [appellant] een antwoordakte, tevens akte uitlating producties en wijziging eis genomen, waarop de Orde bij akte in antwoord op de antwoordakte, tevens akte uitlating producties en wijziging eis heeft gereageerd. 1.4 Vervolgens hebben partijen op 14 oktober 2014 de zaak doen bepleiten, [appellant] in persoon en de Orde door mr. J.W. Bruidegom, advocaat te Rotterdam aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en de Orde heeft een akte houdende overlegging nadere producties genomen. 1.5 Ten slotte is arrest gevraagd op de voor het pleidooi ingediende kopiedossiers. 2. Het hof gaat uit van de feiten die zijn omschreven in het arrest in het incident van 5 november 2013. 3. [appellant] eist, na bij pleidooi in hoger beroep zijn eis te hebben gewijzigd, het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en opnieuw recht doende, bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad: ( a) primair de deken: (1) te verbieden op welke manier dan ook opnieuw inbreuk te maken op de vrijheid van meningsuiting van [appellant], althans om in het kader van het advocatentuchtrecht tegen [appellant] stappen te zetten naar aanleiding van meningsuitingen van [appellant]; en (2) te gebieden zich verder te onthouden van iedere bijdrage aan de verdere afwikkeling van de op 15 augustus 2013 ingediende dekenklacht; dan wel ( b) subsidiair de deken te verbieden op welke manier dan ook opnieuw inbreuk te maken op de vrijheid van meningsuiting van [appellant], althans om in het kader van het advocatentuchtrecht tegen [appellant] stappen te zetten naar aanleiding van meningsuitingen van [appellant]; en de Orde te veroordelen in de kosten van het geding. De Orde heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof acht deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van deze zaak zal het hof derhalve uitgaan van de gewijzigde eis. 4. [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de deken onrechtmatig handelt doordat deze zonder enige wettelijke basis aan hem verplichtingen oplegt en wenst op te leggen met betrekking tot zijn meningsuitingen. Met grief VI keert hij zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] zijn klachten over het optreden van de deken aan de orde dient te brengen in de tuchtrechtelijke procedure bij de raad van discipline. Die grief slaagt. [appellant] eist een verbod op grond van een door de deken gepleegde onrechtmatige daad. Daarover dient de burgerlijke rechter te oordelen. Wel is juist dat het antwoord op de vraag of de deken terecht tegen [appellant] optreedt en of enige en zo ja, welke maatregel passend is, is voorbehouden aan de tuchtrechter. Het hof zal dan ook niet inhoudelijk toetsen of de deken juist handelt. Ook [appellant] zelf stelt zich op het standpunt dat dit niet de taak van het hof is. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij beklemtoond (nummer 1.6. pleitnota) dat het niet aan het hof is om te beoordelen of zijn uitingen de grenzen van het betamelijke overschrijden. 5. De voorzieningenrechter heeft in rov. 3.1 overwogen dat op zichzelf niet is betwist dat de onrechtmatige handelingen van de deken, waarop [appellant] zijn vordering grondt, aan de Orde zijn toe te rekenen. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 6. [appellant] grondt zijn vordering op artikel 7 Grondwet en op artikel 10 EVRM. Hij stelt dat de ‘open norm’, neergelegd in artikel 46 Advocatenwet, waaraan de deken zijn bevoegdheid ontleent, niet een duidelijk omschreven beperking inhoudt van zijn grondrecht, zoals de Grondwet vereist. Met grief I klaagt hij dat de voorzieningenrechter deze grondslag niet heeft behandeld. 7. Uit artikel 7 van de Grondwet vloeit voort dat de vrijheid van meningsuiting haar beperking vindt in ‘ieders verantwoordelijkheid voor de wet’. Die woorden worden algemeen zo uitgelegd dat de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting in een formele wet moeten zijn neergelegd. De Advocatenwet is een wet in formele zin. Dat betwist [appellant] niet, maar hij voert aan dat de in de formele wet neergelegde beperking voldoende kenbaar en duidelijk moet zijn omschreven en niet kan voortvloeien uit een ‘open norm’ als neergelegd in artikel 46 van de Advocatenwet. Het hof onderschrijft dit niet. Algemeen wordt aangenomen dat een beperking kan voortvloeien uit artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling bevat een – voor alle burgers geldende – open zorgvuldigheidsnorm: de meningsuiting mag niet in strijd komen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm is ondanks zijn open karakter voldoende duidelijk, omdat hij in de jurisprudentie is uitgewerkt in voldoende duidelijke en kenbare regels. Naar het oordeel van het hof bevat artikel 46 van de Advocatenwet een vergelijkbare – voor alle advocaten geldende – open zorgvuldigheidsnorm: de advocaat is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten, een meningsuiting daaronder begrepen, dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Ook deze open norm is verduidelijkt, en wel in de eed (art. 3 Advocatenwet), de gedragsregels en in de jurisprudentie van de (centrale) raad van toezicht en daarmee voldoende kenbaar en duidelijk omschreven. 8. De conclusie is dan ook dat de beperking vervat in artikel 46 Advocatenwet een beperking is bij formele wet zoals bedoeld in artikel 7 van de Grondwet. Het staat het hof niet vrij te toetsen of deze beperking strijdt met de Grondwet. Artikel 120 Grondwet verbiedt de rechter immers om wetten en verdragen aan de grondwet te toetsen. Dat recht is voorbehouden aan de wetgever. Veelzeggend is dat recent de Advocatenwet is gewijzigd (Wet van 1 oktober 2014 tot aanpassing van de advocatenwet en enige andere wetten in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde en herziening van het toezicht op de advocatuur (Wet positie en toezicht advocatuur). De totstandkoming daarvan heeft wel diepgravende discussies opgeleverd over de vorm waarin het toezicht op de advocatuur moet worden gegoten, maar aan de aan te leggen norm is niet getornd; deze staat nog in dezelfde bewoordingen in art. 46 Advocatenwet en is bovendien nog opgenomen in art. 45a van die wet. Aangenomen mag dus worden dat de wetgever de norm in overeenstemming acht met de Grondwet. 9. [appellant] betoogt met juistheid dat de rechter een beperking van de vrijheid van meningsuiting wel dient te toetsen aan artikel 10 EVRM (en aan het daarmee grotendeels samenvallende artikel 19 IVBPR). De in artikel 10 EVRM gegarandeerde vrijheid van meningsuiting kan krachtens het tweede lid van dat artikel worden beperkt door beperkingen die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. Weliswaar, aldus [appellant], biedt dit tweede lid van artikel 10 EVRM ruimte om een ongeschreven norm (zoals neergelegd in artikel 46 Advocatenwet) als ‘bij de wet voorzien’ aan te merken, maar Nederland biedt in artikel 7 Gw een hogere beschermingsgraad. Volgens [appellant] mag het EVRM krachtens artikel 53 EVRM geen afbreuk doen aan een omvangrijkere bescherming naar nationaal recht. 10. Bij de beoordeling gaat het hof er voorshands vanuit dat de handelingen van de deken zijn te beschouwen als inmenging van het openbaar gezag zoals bedoeld in artikel 10. Ook geringe maatregelen, zoals een negatief oordeel of een berisping, vormen immers een inmenging (EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004/555 (Steur/Nederland) en EHRM 16 december 2008, nr. 53025/99 (Frankowicz/Polen)). In de zaak Casado Coca/Spanje (EHRM 24 februari 1994, nr. 15450/89) werd de Spaanse Orde van Advocaten als overheidsorgaan aangemerkt. In zoverre slagen de grieven II en V. 11. Ook de in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt. Het tweede lid stelt daaraan de eis dat de beperking moet zijn ‘voorzien bij wet’. Ook ongeschreven recht kan daaronder worden begrepen, mits het recht waarop de beperking berust voldoende kenbaar is en de norm met voldoende precisie is geformuleerd, zodat de burger zijn gedrag erop kan afstemmen (EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 (Sunday Times). Aan die eisen wordt voldaan als een vage wettelijke norm is uitgewerkt in vaste jurisprudentie (EHRM 20 november 1989, NJ 1991/738 (Markt Intern) of in overeenstemming is met gedragsregels (EHRM 17 januari 2012, nr. 29576/09 (Lahtonen/Finland). 12. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of een bepaalde maatregel, leidend tot beperking van [appellants] vrijheid van meningsuiting, noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het te beschermen belang is in dit geval het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht. Vast staat dat nog geen maatregel tegen [appellant] is genomen. Een afweging van de in concreto genomen maatregelen ter bescherming van het belang van het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht enerzijds en het grondrecht op vrijheid van meningsuiting anderzijds is dan ook niet aan de orde. Op dit moment gaat het om de vraag of de deken tegen [appellant] – zonder dat een klacht tegen hem is ingediend – een onderzoek in kan stellen in verband met de vraag of een dekenbezwaar opportuun is, waarbij de deken [appellant] heeft uitgenodigd en later opgeroepen voor een gesprek. Deze activiteiten, die nog geen maatregelen als een afkeurend oordeel of een berisping inhouden, kunnen in beginsel de toets van artikel 10 lid 2 EVRM doorstaan aangezien die activiteiten ertoe dienen om te voorkomen dat het publieke vertrouwen in het gezag en de integriteit van de rechterlijke macht wordt ondermijnd. 13. Het standpunt van [appellant] dat artikel 53 EVRM meebrengt dat het EVRM hem een hogere beschermingsgraad dient te bieden, wordt verworpen. Zoals hiervoor onder 7 en 8 is overwogen, biedt het Nederlandse recht met betrekking tot het hier aan de orde zijnde onderwerp geen uitgebreidere bescherming dan het EVRM. 14. Dit alles leidt tot de conclusie dat de in artikel 46 Advocatenwet vervatte beperkingen van de vrijheid van meningsuiting niet in strijd zijn met artikel 10 EVRM. De grieven I, III, IV en IX zijn daarom vergeefs voorgesteld. 15. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat de vorderingen van [appellant], die alle zijn gegrond op zijn standpunt dat de deken geen bevoegdheid tot beperking van zijn vrijheid van meningsuiting kan ontlenen aan art. 46 Advocatenwet, niet voor toewijzing in aanmerking komen. 16. Voor zover de grieven VII en VIII ten doel hebben om nogmaals aan de orde te stellen of artikel 46 Advocatenwet een formeel wettelijke begrenzing is van de vrijheid van meningsuiting die door artikel 7 van de Grondwet wordt vereist en of het hof van discipline ten onrechte weigert om zich hierover uit te laten, falen deze op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Bij een afzonderlijke bespreking heeft [appellant] geen belang. Voor zover in grief VII valt te lezen dat de tuchtrechtelijke procedure geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bevat, constateert het hof op grond van nummer 1.6. van de pleitnota in hoger beroep dat [appellant] dit onderwerp kennelijk niet langer onderwerp van het debat van partijen in deze procedure doet zijn. Bij een bespreking van deze grief heeft [appellant] ook in zoverre geen belang (meer). Voor zover grief VIII aan de orde stelt dat de rechtbank de zaak in eerste aanleg heeft behandeld in strijd met de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende eisen geldt dat het hoger beroep (ook) ten doel heeft een herbeoordeling van de zaak, voor zover door de grieven ontsloten. Niet is gebleken dat [appellant] op enigerlei wijze is beperkt in dit hoger beroep of van processuele mogelijkheden geen gebruik heeft kunnen maken. Voor zover al sprake is van een schending van artikel 6 EVRM in deze procedure, is deze daarmee geheeld. Of de Staat (ministerie van veiligheid en justitie) uit enige hoofde aansprakelijk is, kan in deze procedure niet worden beoordeeld, reeds omdat de Staat geen partij is. 17. De slotsom van het voorgaande is dat weliswaar enige grieven slagen, maar dat de centrale grieven, die het standpunt verdedigen dat de deken geen bevoegdheid kan ontlenen aan 46 Advocatenwet om [appellant] te beperken in zijn vrijheid van meningsuiting door de door de deken ontplooide activiteiten, tevergeefs zijn voorgesteld, zodat zijn vorderingen moeten worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep moet dan ook worden bekrachtigd onder verbetering van de gronden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 14 juni 2013; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Orde begroot op € 683,00 voor griffierecht en € 2.682,00 voor salaris van de advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, M.C.M. van Dijk en E.D.G. Kiersch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.