ECLI:NL:GHDHA:2015:2196

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.159.087/01 Rolnummer rechtbank : 3222769/14-21212 Arrest in kort geding van 18 augustus 2015 in de zaak van Ingenieursbureau [X] B.V., gevestigd te Den Haag, appellante, hierna te noemen: [X] , advocaat: mr. A. Schippers te Den Haag, tegen [werknemer] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [werknemer] , advocaat: mr. A.H.H. Vermeulen te Den Haag. 1. Op 10 maart 2015 is tussen partijen in deze zaak (in kort geding) een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 28 mei 2015. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. De comparitie heeft niet geleid tot een regeling van het tussen partijen bestaande geschil. Waar [X] op 10 februari 2015 reeds een memorie van grieven (met producties) genomen had, heeft [werknemer] vervolgens een memorie van antwoord (met producties) genomen, bij welke memorie [werknemer] de (vier) grieven van [X] alle gemotiveerd heeft weersproken. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 september 2014; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 704,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, H.J. Vetter en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier. 2. In deze zaak gaat het (kort samengevat) om het volgende. - Ronald [werknemer] (hierna: [werknemer] ), geboren op 8 november 1963, is op 26 juni 1989 bij [X] in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van constructeur tegen een bruto salaris van € 3.950,-- per maand, excl. 8% vakantiegeld en overige emolumenten. - Op 30 augustus 2013 is [werknemer] arbeidsongeschikt geworden. De Arbo arts [Arbo arts] berichtte op 5 november 2013 aan [X] het volgende: “(...) Werknemer heeft ernstige beperkingen tav arbeid: Zoals u eerder gemeld, heeft hij een langer bestaande aandoening, reeds bestaand vóór aanvang van zijn arbeidsleven. (...) Door veranderingen zowel in de werksituatie als in zijn sociale omgeving, is werknemer gedecompenseerd. (...) Advies: time out, werknemer is tijdelijk volledig ziek (...)”. Naderhand is de stoornis door de psycholoog [psycholoog] van de GGZ Delfland gediagnostiseerd als een autismespectrumstoornis (ASS). - Per 1 februari 2014 is het re-integratieproces van [werknemer] gestart en heeft [werknemer] zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis hervat voor vier uur per dag; vanaf 18 maart 2014 is het aantal uren uitgebreid en kwam er per week een uur per dag bij. - Op een gegeven moment is [X] van [werknemer] gaan eisen dat [werknemer] om 09.00 uur op het werk aanwezig was. In een bespreking tussen partijen gehouden op 2 mei 2014 is de kwestie van het om 09.00 uur aanvangen door [X] nadrukkelijk aan de orde gesteld. [X] heeft [werknemer] daarbij nog wel een overgangsregeling gegund, zijnde een aanwezigheid van 09.15 tot 17.15 uur. - Op 23 mei 2014 heeft [X] [werknemer] een officiële waarschuwing gegeven (dit in verband met het niet juist invullen van de aankomst en vertrektijden). In de brief waarin de officiële waarschuwing wordt vastgelegd schrijft [X] voorts: “Ook ten aanzien van het te laat komen ben je reeds herhaaldelijk gewaarschuwd, waarbij is aangekondigd dat te laat komen zal leiden tot sancties. (…)”. - Op (maandag) 2 juni 2014 schrijf [offfice-manager] per e-mail, namens [X] , van [werknemer] ondermeer het volgende: “(…) vanmorgen was je om 9.19 binnen (…) Hierbij herinner ik je [er] aan (…) dat je vanaf 1 juni 2014 om 9.00 uur op het werk dient te verschijnen. Je hebt dan een overgangsperiode van 1 maand gehad, om eraan te wennen je aanvangstijden van 9.15 naar 9.00 te verleggen. We gaan er vanuit dat je morgen om 9.00 uur op het werk bent. Ben je te laat zonder een gegronde reden, dan zullen wij ons beraden over verder te nemen sancties(…)”. - Op 3 juni 2014 ontvangt [werknemer] van [X] een “Officiële waarschuwing” In die waarschuwing staat het volgende vermeld: “Vanaf 1 juni 2014 zijn jouw werktijden van 9.00-17.00 uur. We hebben dit gisteren besproken en ik heb je er schriftelijk aan herinnerd. Je hebt een maand de tijd gehad om te wennen en je tijd te verleggen van 9.15 naar 9.00 uur. Vandaag was je om 9.10 op het werk. (…) Hierbij geven wij jou een officiële waarschuwing voor het te laat op het werk verschijnen. Indien dit binnen 5 werkdagen weer gebeurt zullen wij bovenwettelijke vakantiedagen inhouden (…)”. - Op 4 juni was [werknemer] om 09.06 uur op kantoor aanwezig. [X] heeft [werknemer] daar op aangesproken. Bij mail van dezelfde datum berichtte [X] aan [werknemer] : “(…) Deze dag heb je een vrije dag en ik verwacht je morgen om 09.00 op het werk (…). - Op 17 juni 2014 heeft [X] , omdat [werknemer] geen dag op tijd kwam, aan Van Alphen meegedeeld dat als hij 18 juni 2014 niet vóór 09.00 uur aanwezig zou zijn, hij op staande voet zou worden ontslagen. - Op 18 juni 2014 is [werknemer] om 09.08 uur op het werk verschenen waarna hij door [X] op staande voet is ontslagen. Bij ontslagbrief van dezelfde datum schrijft [X] aan [werknemer] : “(…) Kort samengevat komt het er op neer dat u hartstikke weigert te voldoen aan de redelijke opdracht om 09.00 uur op het werk te verschijnen (…) U heeft gisteren 17 juni 2014 de laatste officiële waarschuwing ontvangen, waarin u is meegedeeld dat wanneer u niet op tijd op het werk zou verschijnen, ontslag op staande voet het gevolg zou zijn en u was vandaag niet om 09.00 uur aanwezig (…)”. - bij brief van 19 juni 2014 heeft de advocaat van [werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. - Per e-mail van 19 juni 2014 schrijft [X] aan [werknemer] : “(…) Wat jammer nou dat je gisteren niet op tijd op je werk bent gekomen. (…) Het ontslag op staande voet maakt een einde aan de arbeidsovereenkomst en dat is nooit de bedoeling van ons geweest. (…)Ik wil graag met je bekijken of we je kunnen behouden voor het bedrijf. (…)” - Op 20 juni 2014 schrijft [X] , per e-mail, aan de advocaat van [werknemer] : “(…) [werknemer] (…) is van harte welkom indien hij vóór 09.00 uur aan het werk is.” - Bij beschikking van 22 september 2014 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van partijen voorwaardelijk ontbonden per 23 september 2014 voor het geval komt vast te staan dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, dit onder “voorwaardelijke” toekenning aan [werknemer] , ten laste van [X] , van een bedrag groot € 180.000,--. 3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [werknemer] in eerste aanleg, na wijziging van eis, van [X] onder meer doorbetaling van het hem toekomende loon groot € 3.990,-- bruto, vanaf 18 juni 2014 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente alsmede verdere nevenvorderingen, een en ander zoals omschreven in de inleidende dagvaarding en de akte wijziging van eis. 4. De voorzieningenrechter heeft, oordelende dat er van een [werknemer] rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet geen sprake was, de vorderingen van [werknemer] , zoals gewijzigd ten tijde van de comparitie van partijen, toegewezen en [X] veroordeeld in de kosten van de procedure. 5. [X] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert zij vernietiging van genoemd vonnis met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. 6. Het hof stelt voorop, dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Voorts dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn. 7. Blijkens de op de grieven gegeven toelichting beoogt [X] een volledige heroverweging van het geschil van partijen, met andere woorden: [X] wenst het tussen partijen bestaande geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Kort gezegd komt de voorliggende zaak neer op de vraag of het [werknemer] door [X] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. In dat kader overweegt het hof het volgende. 8. Het ontslag op staande voet is in een arbeidsrelatie van partijen een ingrijpende gebeurtenis met voor de werknemer verstrekkende gevolgen. Het betekent dat een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt; een werknemer duldt de (ontslagen) werknemer (op grond van een gelijktijdig meegedeelde dringende reden) per direct niet meer als werknemer in zijn omgeving. Als gevolg van vorenstaande stopt aan de kant van de werkgever de loonbetalingsverplichting (te rekenen vanaf de dag na het gegeven ontslag) en wordt de werknemer “beroofd” van (meestal) zijn enige bron van inkomsten, met voor de werknemer alle gevolgen van dien. Omdat voor de werknemer de gevolgen zo ingrijpend zijn, moet een ontslag op staande voet wel een ultimum remedium zijn, met andere woorden er moeten voor de werkgever geen andere mogelijkheden (meer over) zijn om het gewraakte gedrag van de werknemer van een passende sanctie te voorzien. Bij dat alles dienen ook de belangen van zowel werkgever bij het ontslag als het belang van de werknemer bij voortzetting van het dienstverband tegen elkaar worden afgewogen. 9. Tegen de achtergrond van voormeld kader dient allereerst te worden bezien of het stelselmatig enkele minuten te laat op het werk verschijnen, ondanks waarschuwingen dat dat niet (langer) getolereerd werd, een dringende reden oplevert voor het [werknemer] gegeven ontslag op staande voet. (De vraag of [werknemer] de grond voor het hem gegeven ontslag gelijktijdig met het geven van dat ontslag is meegedeeld, is tussen partijen niet in discussie.) Onweersproken is dat er binnen het bedrijf van [X] (op grond van het huishoudelijk reglement) flexibele werktijden golden, waarbij haar werknemers geacht werden uiterlijk om 09.30 uur aanwezig te zijn. [X] stelt met betrekking tot [werknemer] echter dat die flexibele werktijden niet voor hem golden. [X] baseert zich bij die stelling op de arbeidsovereenkomst van partijen (waar in artikel 6 beschreven staat dat de werktijd uiterlijk om 9.00 uur begint) en het onderhoud dat partijen op 2 mei 2014 gehad hebben en de afspraken die daar volgens haar gemaakt zijn, er (onder meer) op neer komend dat, na een overgangsperiode (lopende tot 1 juni 2014), de voor [werknemer] geldende arbeidstijd van 09.00 tot 17.00 uur is. Volgens [X] is het (andersluidende) huishoudelijk reglement aan genoemd contract en afspraak ondergeschikt. Als reden voor de strikte handhaving van de arbeidstijden voert [X] aan dat er op [werknemer] toezicht gehouden moet worden en dat dat toezicht na 17.00 uur niet kan worden gegarandeerd. [X] stelt bang te zijn dat [werknemer] in tijden zonder toezicht (weer) zal vervallen in het privégebruik van internet en/of het onjuist invullen van urenlijsten, problemen die zich in voorgaande jaren ook hebben voorgedaan en die al bijna eerder tot een beëindiging van de arbeidsrelatie van partijen hadden geleid. [X] stelt dat om die reden de opdracht aan [werknemer] om op 9.00 uur aanwezig te zijn om met zijn werkzaamheden te kunnen aanvangen, als een redelijke instructie moet worden beschouwd, te meer omdat die instructie ingegeven is ter voorkoming van “diefstal” (van uren). Er was, aldus [X] , voor [werknemer] geen enkele reden om niet op tijd te beginnen, zijn aandoening stond daaraan niet in de weg. 10. Het hof onderschrijft de stelling van [X] , dat van [werknemer] gevergd kon worden dat hij (vanaf 1 juni 2014) stipt om 09.00 uur op het werk diende te verschijnen en dat [werknemer] , door dat, ondanks diverse waarschuwingen, herhaaldelijk niet te doen, [X] een dringende reden verschaft heeft om [werknemer] op staande voet te ontslaan, niet. Bedacht moet worden dat [werknemer] , na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid nog bezig was met zijn re-integratie en dat in het kader daarvan door de bedrijfsarts niet was vastgesteld dat hetgeen [X] van [werknemer] vergde binnen Van Alphens re-integratie-inspanningen van dat moment paste. Het hof verwijst in dat verband ook naar het schema dat [offfice-manager] (office-manager bij [X] ) aan [werknemer] op 19 maart 2014 heeft gestuurd, uit welk schema blijkt dat vanaf 31 maart 2014 de (in het kader van de re-integratie beoogde) werktijden van 9.30-17.30 uur waren. Wat [X] van [werknemer] verlangde, kon zij als goed werkgever op dat moment nog niet van [werknemer] verlangen. Het argument van [X] dat [werknemer] in verband met begeleiding/toezicht aanwezig moest zijn tussen 09.00 en 17.00 uur omdat na 17.00 het toezicht niet meer kon worden gegarandeerd, overtuigt, ook gelet op de vanaf 31 maart 2014 voor [werknemer] geldende werktijden, niet. Daar komt bij dat voorshands uit niets blijkt dat [X] zelf met [werknemer] overeengekomen is dat [werknemer] , na een overgangsregeling, vanaf juni 2014 (stipt) om 09.00 uur op zijn werk aanwezig zou zijn. [X] stelt wel dat dat in de op 2 mei 2014 gehouden bijeenkomst is afgesproken, maar [werknemer] bestrijdt dat, volgens hem heeft hij in bedoeld gesprek enkel de intentie uitgesproken te proberen om om 9 uur aanwezig te zijn op het werk, terwijl een en ander ook niet blijkt uit het verslag dat van de op 2 mei 2014 gehouden bespreking is opgemaakt. In dat verslag is immers onder meer het volgende opgenomen: “[directeur] [directeur van [X] ] stelt voor dat Ronald van 09.00 tot 17.00 gaat werken (…) Ronald houdt nog wel een slag om de arm (…) [directeur] stelt als overgangsregeling voor vanaf heden werktijden aan te houden van 9.15-17.15. (…)”. Dat de overgangsregeling per juni 2014 zou zijn geëindigd blijkt nergens uit. Voor bewijslevering is in het kader van een voorlopige voorziening geen ruimte. 11. Voorts is, los van de re-integratie, een andere reden waarom van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet geen sprake is, gelegen in het feit dat [X] ook andere mogelijkheden ten dienste stonden om het te laat komen van [werknemer] van een passende sanctie te voorzien. Zo had [X] het niet tijdig op het werk verschijnen (steeds) kunnen bestraffen met looninhouding. Dit spreekt te meer nu uit niets blijkt dat het werk dat [werknemer] verrichtte te lijden had onder het met regelmaat niet op tijd op het werk te verschijnen. 12. Naast vorenstaande is er nog een reden waarom er geen sprake is van een dringende reden. Die reden ligt in het gegeven dat [X] [werknemer] eigenlijk als werknemer helemaal niet kwijt wilde, zie de hiervoor geciteerde mails van 19 en 20 juni 2014. Werkgever en werknemer zijn in een machtsstrijd verwikkeld geraakt, in welke strijd [werknemer] aan het kortste eind getrokken heeft. Maar dat [werknemer] als gevolg van die strijd zou moeten vertrekken is eigenlijk nooit de bedoeling van [X] geweest. Als werknemer was [werknemer] voor [X] van waarde. [X] duldde [werknemer] weldegelijk nog als werknemer in zijn omgeving. Feitelijk was het vertrek van [werknemer] niet dringend noodzakelijk. 13. Al hetgeen hiervoor onder 9 tot en met 12 is overwogen, plaatsend in het onder 8. aangegeven kader, komt het hof vooralsnog tot de conclusie dat er geen valide basis is voor de stelling van [X] dat het [werknemer] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven is. De belangen die [X] heeft bij een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband met [werknemer] zijn ook, bij gebreke van een dringende reden, ondergeschikt aan de belangen die [werknemer] had bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. De grieven gaan niet op. Voor zover er grieven zijn opgeworpen die in het voorgaande niet aan de orde geweest zijn, zullen die grieven niet alsnog worden besproken nu, wat er van die grieven ook zij, deze niet tot een andere uitkomst van de procedure kunnen leiden. Waar het hof tot een zelfde conclusie komt als de kantonrechter zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijke te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.